TA BOY - 1500133330042013007801-(28-06-2016)

DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA CONTRACTUAL - Marco normativo / IMPOSICIÓN DE MULTA O CLÁUSULA PENAL PACTADAS EN LOS CONTRATOS - Deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista, al igual que cuando se imponga otra sanción.

Desde el decreto 01 de 1984 ahora la ley 1437 de 2011, y en forma importante con la Constitución de 1991, hasta hoy, no sólo éste como género, sino la contratación estatal como especie, han recepcionado las distintas garantías del debido proceso, elevando la protección a favor del ciudadano, pero también la que requiere el Estado. (…) Ahora bien el art. 17 de la ley 1150 de 2007 estableció el debido proceso como principio rector de la contratación estatal. Su propósito fue el de afirmar lo que constitucionalmente establece el art. 29 de la Carta Política. (…) Este precepto impulsa a incrementar, en materia administrativa contractual, las garantías que integran el debido proceso. Desde esta perspectiva surge para la contratación pública la necesidad de incrementar las garantías del debido proceso, de allí que del contenido de la norma en comento se desprende que el debido proceso no rige solamente los temas puntuales que se mencionará y desarrollará a continuación -la multa y la cláusula penal-, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de caducidad, la declaración de un

siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado, entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora. De hecho, no podría entenderse ni admitirse que esta garantía sólo rija en las sanciones que regula el artículo 17 -la multa y la cláusula penal-, pues constitucionalmente hablando sería injustificado. De entenderse en sentido restringido su ámbito de aplicación, se vulneraría el art. 29 de la Constitución Política, que no distingue entre las diversas actuaciones administrativas. Para la Sala no cabe duda que el debido proceso rige en todos los procedimientos administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no. Esta clasificación tiene incidencia para otros efectos, por ejemplo para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones, como quiera que es indiscutible que las garantías se potencializan en las primeras y se reducen en las segundas, por razones obvias. Así, en las actuaciones sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las no sancionatorias carece de espacio. Lo mismo aplica para el derecho a la presunción de inocencia, ya que en los procedimientos sancionatorios tiene aplicación plena, mientras que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque allí no se imputa nada a quienes participan de ellos. Sumado a lo anterior el art. 17 de la Ley 1150 asigna la competencia a la administración para imponer las multas pactadas en los contratos, pero "... Esta

decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista...”. La misma potestad se establece, a continuación, para imponer la cláusula penal, respetando las mismas garantías. La Sala también impondrá a esta norma una interpretación conforme a la Constitución, similar a la que se acaba de hacer, esto es, exigiendo la aplicación de estas garantías no sólo cuando se impone la multa o la cláusula penal, sino cuando se imponga cualquier otra sanción o carga derivada de la relación contractual, luego carece de justificación que la caducidad se pudiera declarar sin audiencia del afectado, o sin adelantar un procedimiento previo, aduciendo que el art. 17 sólo alude a las multas y a la cláusula penal. El mismo razonamiento aplica a la declaración de un siniestro, o a cualquier otra decisión que imponga cargas o gravámenes a los involucrados en la contratación estatal. Así lo concluyó el Consejo de Estado al juzgar la validez del artículo 87 del Decreto 2474 de 2008", que no es posible que mediante normas internas se establezca el procedimiento sancionatorio contractual. Se fundamentó en que sólo la ley puede regular el tema, por tratarse de una materia reservada al legislador, y que mientras esto no ocurra se deben aplicar las reglas del Código Contencioso. En conclusión, se reitera que el debido proceso rige en las actuaciones administrativas contractuales por disposición constitucional -art. 29-, de allí

que el art. 17 debe apreciarse como un impulso y respaldo que el legislador le ofrecepara que sin más demora, se introduzca con toda la fuerza en este ámbito del derecho administrativo, que históricamente ha sido reacio a protegerlo sin condiciones especiales.

SANCIONES EN MATERIA CONTRACTUAL - Procedimiento para su imposición / SANCIONES EN MATERIA CONTRACTUAL - Vulneración del derecho al debido proceso por no haberse seguido el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

En materia contractual jurídicamente es factible que la ley no contemple todas las faltas y las sanciones que se derivan del comportamiento contractual, sino que, tratándose por lo menos de las multas o de la cláusula penal, las partes tienen la facultad de hacerlo, por autorización del derecho privado, con fundamento en la autonomía de la voluntad. Obsérvese que en este campo del derecho público que es igual para su equivalente en el privado, las partes están autorizadas por ley para pactar las conductas que dan lugar a imponer las sanciones, con sus correspondientes penas; lo que está proscrito en otras esferas sancionatorias, como la disciplinaria o la penal, donde la autonomía de la voluntad no permite actuar de esa manera. Por tanto, en la contratación estatal la garantía constitucional consiste en no ser juzgado sino conforme a norma preexistente al acto que se imputa. En tal caso, el núcleo mínimo del derecho al debido proceso exige

que una norma -legal o contractualcontemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el mentado derecho al debido proceso. Lo mismo se aplica cuando es el contratista quien pretende, ante el juez, que se imponga una sanción que no se pactó, es decir, que la protección opera en ambos sentidos del contrato de manera equitativa. (…) Puede afirmarse entonces que sanciones contractuales como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad pero tampoco arbitrariamente. Ahora bien, frente a la imposición de las sanciones contractuales ha de indicarse que el procedimiento llevado a cabo para tal propósito debe adelantarse con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio también tiene raigambre en la contratación estatal, encontrándose proscrito el imponer sanciones de plano, es decir, sin fórmula de juicio, porque esto atenta contra el procedimiento a través del cual el contratista puede participar en las etapas y momentos oportunos para defender sus intereses y expresar su criterio sobre el asunto que se debate. (…)De conformidad con lo anterior debe indicarse que el propósito de la audiencia dentro del proceso sancionatorio, es que el afectado exponga las razones que explican su percepción de los hechos investigados, solicitando y aportando las de pruebas que a bien considere y controvirtiendo las

existentes, es decir, en síntesis, que se respete su derecho de audiencia y defensa, que permita fijar la posición de la parte, y en general, toda forma de participación en el procedimiento, que contribuya a defender una posición o postura jurídica. (…) Advirtiéndose que el Municipio de Tuta no siguió el procedimiento establecido en el art. 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual fue citado como sustento en los actos que se acusaron, a través de los cuales se declaró el incumplimiento del Contrato No. 001 de 2011 y se dio aplicación a la cláusula penal, imponiéndole al contratista aquí demandante una sanción pecuniaria, sin que previamente se agotara el trámite legal, hecho que evidencia la vulneración al debido proceso, dado que no se permitió al contratista conocer previamente y preparar la audiencia, al paso que la citación enviada por el Municipio de Tunja, a través de la cual lo invitó a la diligencia donde se emitió el primer acto acusado, decía que se trataría de una Audiencia de Conciliación, motivo por el cual se conformará la decisión condenatoria emitida por el juez de primera instancia, al paso se que modificará el numeral en virtud del cual se debe actualizar el valor allí ordenado a la fecha de emisión de la presente decisión judicial.NOTA DE RELATORÍA: PARA VER EL TEXTO COMPLETO DE LA PROVIDENCIA EN FORMATO PDF POR FAVOR HAGA DOBLE CLIK EN LA IMAGEN DE ABAJO O

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