TA BOY - 15001333300420140019201-(26-07-2016)

PRINCIPIO DE LA JUSTICIA ROGADA - Relativización o flexibilización. Por otra parte, observa la Sala que en la demanda que es el marco del proceso como fue referido en precedencia, por contener la proposición inicial sobre lo que va a versar todo proceso, en este caso dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, fue expuesto en el concepto de la violación que la entidad accionada desconoció el marco legal invocado por cuanto a la actora le asiste el derecho a que en virtud del principio de favorabilidad y los derechos adquiridos se le dé carácter definitivo y obligatorio a la resolución RDP 25670 de 6 de noviembre de 2001 - que reliquidó la pensión gracia de la demandante con los factores salariales devengados en el último año de servicios, así como a la resolución No. RDP 004696 de 11 de febrero de 2014 que dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que por ello debe declararse la nulidad de los actos censurados; por tanto en principio y en virtud de la justicia rogada debería analizarse únicamente si ello es posible en aplicación de los principios aludidos por la accionante. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia antes citada, habrá de decirse que por la relatividad del principio de justicia rogada la Sala al encontrar que confluyen en este caso los elementos descritos por la jurisprudencia para la relativización o flexibilización del principio de justicia rogada, en especial lo señalado en la sentencia T-553 de 2012, por cuanto en el expediente se

encuentran aportados los diversos elementos que pueden permitir el estudio integral de la situación pensional de la actora bajo los argumentos desarrollados por las partes y existen las pruebas suficientes para proceder a realizar ese análisis, así mismo, la situación pensional en sí misma involucra un asunto de vital importancia ius fundamental que le interesa al derecho constitucional, por lo que la jurisdicción está en la obligación de velar por la protección y concreción de dichas garantías, en esa medida esta Sala tiene la competencia y la facultad para declarar la nulidad de los actos demandados por motivos diferentes a los expuestos por la actora aplicando directamente la Constitución, como lo indicó el citado precedente jurisprudencial. Ahora no menos importante, resulta viable en este caso hacer acopio del principio iura novit curia, consistente en que demarcado el marco factico de una situación puesta en conocimiento de un juez, éste con el conocimiento del derecho le dará contenido normativo a los hechos puestos en su conocimiento, con la finalidad de lograr la materialización de la teleología contenida en el marco legal aplicable a cada caso; lo anterior posibilita a la Sala a efectuar el estudio de disposiciones jurídicas que no fueron invocadas por la parte actora en el escrito introductorio al momento de incoar el presente medio de control, sin olvidar por su puesto la congruencia con lo pretendido por éste, que es en últimas que se incremente el valor de la mesada pensional, por tanto, se analizará el marco normativo que resulte aplicable al caso en concreto, para lograr la efectividad de los derechos que le asistan

legalmente a la demandante, según la legislación vigente para el momento en que ocurrieron los hechos expuestos en la demanda, en consonancia a esa máxima que prevé: “dame los hechos y te daré el derecho”.

PENSIÓN GRACIA - Debe corresponder al 75% del promedio mensual de los salarios devengados, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que el beneficiario adquirió el status pensional / PENSIÓN GRACIA - Caso en el cual existen actos administrativos que la reliquidan con los factores devengados en año anterior al status y otros con los del último año de servicios / PENSIÓN GRACIA - Inexistencia de cosa juzgada por no haberse incluido un factor salarial.

En el anterior escenario, como ha sido advertido en este caso existen actos administrativos que reliquidan la pensión de jubilación gracia de la demandante con los factores salariales devengados con el año anterior al status de pensionada, y los que le reliquidan el derecho con los factores devengados en el último año de servicios. Pues bien, la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado ha sostenido que la liquidación de la pensión gracia debe corresponder al 75% del promedio mensual de los salarios devengados, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que el beneficiario cumple los requisitos de tiempo y edad, es decir cuando adquirió el statuspensional, de conformidad con la ley 4 a de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 del mismo año, por tanto, no resulta jurídicamente admisible que se reliquide esta

prestación con los factores devengados en el último año de servicios, de suerte que en el reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante se han debido incluir los factores devengados entre el 6 de abril de 1989 y el 5 de abril de 1990, fecha esta última en que adquirió el status pensional. A este respecto se advierte que encontrándose el proceso para fallo de segunda instancia la Sala estimo procedente y necesario mediante proveído signado el 31 de marzo del año en curso (fl . 217), dictar auto de mejor proveer para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, para el efecto decreto como prueba que se oficiara a la Secretaría de Educación de Boyacá a fin de que certificará cuáles fueron los factores que devengó la demandante, y si dentro de ellos devengó el factor - quinquenio 25%, dentro del periodo comprendido entre el 5 de abril de 1989 y el 5 de abril de 1990. En cumplimiento a dicha orden la Secretaría de Educación de Boyacá allego certificación en la que se relacionan los factores que devengó la señora Gilma Vicenta Puerto de Ponguta en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, los cuales son: i) asignación básica, ii) prima de alimentación, prima de grado, iii) quinquenio 25%, iv) sobresueldo 15% consejería, y v) prima de navidad (fls. 220 a 221). No obstante en los actos que le dieron cumplimiento

a la sentencia emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo se reliquidó la pensión de jubilación gracia con los siguientes factores: i) prima de alimentación, ii) prima de grado, iii) sobresueldo, y iv) prima de navidad; es decir, se dejó de incluir el quinquenio del 25% que en efecto fue devengado por la accionante. Comoquiera que a la demandante se le reliquidó la pensión de jubilación con los factores devengados en el último año de adquisición del status pensional (en el que no se tuvo en cuenta el quinquenio del 25% por ella devengado), en cumplimiento al fallo emitido por el Juzgado Primero Administrativo de Santa Rosa de Viterbo, el fallador de primera instancia considero que al ser un acto emitido en cumplimiento a una decisión judicial no podía desconocerse, además considero que sobre la resolución No. 25670 del 6 de noviembre de 2001 (que reliquidó la prestación con los factores salariales devengados en el último año de servicios), desparecieron los fundamentos de hecho que le sirvieron como sustento, en el momento en el que, el Juez Administrativo en el fallo del 9 de febrero de 2010 ordeno la reliquidación de la pensión de jubilación gracia desde la adquisición del status pensional. Sin embargo no se percató en primer lugar que los actos objeto de acusación si son enjuiciables porque crearon un hecho nuevo, como se indicó en la parte considerativa de esta providencia, así como

tampoco que para el año de consolidación del derecho - año inmediatamente anterior al status pensional, además de los factores citados y que en efecto fueron reconocidos en cumplimiento a la orden judicial impartida por el Juez Primero Administrativo de Santa Rosa de Viterbo, también devengo el quinquenio del 25%, para que en una interpretación de la demanda ajustada a principios constitucionales se efectuara el estudio del caso de la demandante y se analizara si su prestación había sido disminuida por no haberse incluido todos los factores efectivamente devengados, en su derecho prestacional. En este punto es de resaltar que no pasa por alto el despacho que en el presente asunto existe pronunciamiento judicial anterior, proferido dentro del proceso identificado con el número de radicado 2004-00117, impetrado por Gilma Vicenta Puerto de Ponguta, contra la Caja Nacional de Previsión Social, el cual fue decidido mediante sentencia de fecha 9 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja; por medio de la cual se condenó a la entidad accionada a reliquidar la pensión de jubilación gracia de la demandante, incluyendo como factores salariales de la liquidación el 75% de lo que recibió mensualmente en el año anterior al status pensional por concepto de: prima de grado, prima de alimentación, sobresueldo y prima de navidad. No obstante lo anterior, es de señalar por esta instancia, que en el caso bajo análisis no se configura la excepción de cosa juzgada

como podría pensarse prima facie, en razón a que si bien es cierto, se adelantó un proceso con el objeto de reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, no lo es menos que allí se ordenó la reliquidación con los siguientes factores: prima de grado, prima de alimentación, sobresueldo y prima de navidad, pero no se analizó locorrespondiente al quinquenio del 25%, que en últimas es el factor que se echa de menos en este proceso y por el cual se vio disminuida la pensión de jubilación gracia de la demandante. Para ahondar en razones, una vez analizada en su integridad la sentencia aludida, se puede establecer que en realidad no se efectúo un estudio de fondo respecto a si le asistía el derecho o no a la actora para que se tuviera en cuenta en la reliquidación de su pensión, el factor aquí echado de menos (quinquenio del 25%), de lo que se infiere que respecto a dicho factor la jurisdicción no se ha pronunciado de fondo, de manera que no existe identidad de causa petendi entre el proceso que conoció el Juzgado Primero Administrativo de Santa Rosa de Viterbo y el que ocupa la atención de este despacho. Es decir, la aludida sentencia no incluyo como factor de liquidación en la pensión gracia de la demandante el quinquenio del 25%, pero este hecho no impedía que la entidad accionada al momento de dar cumplimiento al fallo y en aplicación del derecho sustancial lo tuviera en cuenta al momento de expedir el acto administrativo

que dio cumplimiento a la orden impartida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, pues se insiste, para la fecha en que la demandante consolido el derecho devengó el quinquenio del sobresueldo 25%, solo que la entidad no lo reconoció y por esta razón la mesada pensional de la actora se vio notablemente mermada, pero las entidades encargadas de proteger el derecho a la seguridad social no pueden, en vez de cumplir su deber, omitirlo colocando trabas que únicamente imponen al administrado la retención ilegal de su derecho y generan costos inaceptables al erario público. Aunado a lo anterior se reitera que la demandante es una persona de la tercera edad que a la fecha tiene 76 años, resultando nugatoria la protección de sus derechos fundamentales a la Seguridad Social en Pensiones, si se le impone en este momento la carga de acudir a otro proceso judicial ordinario con miras a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación gracia, haciéndose más gravosa su situación, por manera que es viable proceder como en efecto se hizo a analizar el fondo del asunto, especialmente para determinar si en el derecho prestacional de la demandante debe incluirse el quinquenio del 25%, aplicando principios Constitucionales como ya quedo suficientemente explicado. Por último, no sobra señalar que no es procedente que se le de carácter definitivo y obligatorio a la resolución No. 25670 del 6 de noviembre de 2011 que fue expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, como

lo pide la demandante, toda vez que la reliquidación de la pensión gracia que se efectúo a través de dicho acto administrativo se hizo con el último año de prestación de servicios, lo que no es concordante con las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que sobre el particular ha pronunciado el órgano de cierre de esta jurisdicción, pues la pensión de jubilación gracia se liquida con los factores que se devengaron en el año anterior a la consolidación del derecho, como se dejó sentado en el cuerpo de esta providencia. Así, entonces, la Sala revocara la sentencia recurrida, en consecuencia, acorde a lo advertido, las normas aplicables y la jurisprudencia señalada, debe declararse la Nulidad parcial de los Actos demandados, ordenándose a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación gracia reconocida y en la cual se tenga en cuenta el 75% de los factores devengados durante el anterior año a la adquisición del status, esto es, además de los que ya fueron reconocidos por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo en el fallo dictado el 9 de febrero de 2010, tales como: la asignación básica, prima de grado, prima de alimentación, sobresueldo y prima de navidad, debe incluirse el quinquenio del 25 %. con base en las normas precitadas y desarrolladas en esta providencia, en aplicación de los principios de justicia material, y

particularmente, por la protección al derecho fundamental a la seguridad social y al principio de favorabilidad, en los términos antes indicados, quien adquirió el status jurídico de pensionada el día 5 de abril de 1990. Lo anterior en aplicación del precepto contenido en el artículo 187 del CPACA inciso tercero que prevé: “ Para restablecer el derecho particular, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas’ especialmente si se tiene en cuenta que en este caso resulta necesario ordenar que se dicte un acto administrativo en el que se especifique de forma íntegra los componentesque debe contener el derecho prestacional que es materia de las presentes diligencias para que cuando se haga el cálculo de la prestación de la demandante ésta no se vea reducida (Negrillas de la Sala).

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