TA BOY - 15001333300420150013601-(22-05-2017)

TOPES INDEMNIZATORIOS POR TERMINACIÓN DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Solicitud de unificación de jurisprudencia por parte del Consejo de Estado, dada la importancia jurídica, trascendencia económica y social.

La Ley 1437 de 2011 introdujo como una de sus novedades, la posibilidad de elevar solicitud para que por parte del Consejo de Estado sea expedida la sentencia de unificación, facultad que se encuentra regulada por el artículo 271 de la norma ibídem, que dispone: (…) De lo anterior se concluye que corresponde al Consejo de Estado dictar sentencias de unificación, de oficio, a solicitud de parte, por remisión de las secciones, subsecciones o de los Tribunales, o por solicitud del Ministerio Público; ello por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, y sobre procesos pendientes de fallo de las subsecciones de la Corporación, y de los tribunales, que se tramiten en única o segunda instancia. Así entonces se analizaran los presupuestos procesales para solicitar la unificación de jurisprudencia ante el Consejo de Estado así: 1. Circunstancias que imponen el conocimiento del proceso. En primer lugar advierte la Sala que al interior del Consejo de Estado no existe una posición unificada en cuanto a la indemnización debida como consecuencia del reintegro de un trabajador vinculado en provisionalidad, luego de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que dispusieron su retiro del servicio. En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, sostenía la tesis según la

cual, una vez desvirtuada la legalidad de los actos administrativos que ordenaron el retiro de un trabajador vinculado en provisionalidad, a título de restablecimiento del derecho lo procedente era ordenar su reintegro al cargo que ocupaba u otro de igual o superior jerarquía, así como el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro y hasta el reintegro efectivo. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, la posición del Consejo de Estado hasta ese momento, estaba orientada a ordenar el reintegro de los trabajadores vinculados en provisionalidad y que había sido declarado insubsistente, siempre y cuando no se hubiere proveído el cargo mediante concurso de méritos y además ordenaba a título de indemnización el pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro y hasta el reintegro efectivo del trabajador. No obstante la anterior posición jurisprudencial del Consejo de Estado, en el año 2014 la Corte Constitucional expidió la sentencia de unificación SU 556, en la que, desarrollando los criterios establecidos por la misma Corporación en la SU-691 de 2011, encontró preciso fijar dos reglas que limiten la cuantía de la indemnización de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y fuesen desvinculados sin motivación. (…) Con base en la posición unificada de la Corte Constitucional, cuando se produce el retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, a título de restablecimiento del derecho resulta procedente a más de ordenar el reintegro a su empleo siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no

haya sido provisto mediante concurso, que a título de indemnización se ordene el pago los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. Así las cosas a partir de la expedición de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, los pronunciamientos del Consejo de Estado no han sido unánimes al cuantificar la indemnización por el daño atribuible a la desvinculación sin motivación de quien se encontraba ocupando en provisionalidad un cargo de carrera, pues se han adoptado diversas posturas que no avizoran un criterio único de la forma como debe proceder dicha indemnización.(…) De la lectura de las anteriores providencias, advierte la Sala que el Consejo de Estado en sede de acción de tutela ordenaba a los Tribunales de instancia, rehacer los fallos teniendo en cuenta para ello los límites indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015. No obstante lo anterior, en el mes de agosto de 2016, la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado, rectificó lamencionada postura, en el sentido de no imponer a las autoridades judiciales el acatamiento de las referidas decisiones de unificación de la Corte Constitucional, ello

en virtud de su autonomía, siempre y cuando cumplieran con la correspondiente carga argumentativa suficiente con el propósito de sustentar el motivo por el cual se apartan de aquellas; en efecto, allí se indicó: (…). Sin embargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sede de tutela, a través de pronunciamiento del diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017), la Sección Quinta, con ponencia de la Consejera ROCÍO ARAÚJO OÑATE, encontró acertada la consideración efectuada por la Sección Cuarta, igualmente en sede de tutela, quien al resolver la primera instancia del trámite constitucional, señaló que la aplicación de las sentencias de unificación o de constitucionalidad al momento de resolver un caso concreto, no puede estar supeditada a la petición de parte o al debate de la Litis, pues ello desconocería los efectos obligatorios y/o vinculantes de los mismos. En consecuencia la Sección reiteró su posición en relación con la procedencia de dar aplicación a los criterios expuestos en la sentencia SU556 de 2014 en los casos en que se declare la nulidad del acto administrativo de desvinculación de un funcionario vinculado en provisionalidad señalando que: (…). Adujo que no es procedente considerar la configuración de una violación al principio de congruencia o una extralimitación en la competencia y facultades del juez, en la medida en que se trató del uso de las reglas de derecho fijadas en una sentencia de unificación dictada por la Corte Constitucional, pronunciamiento

que resulta vinculante para los demás operadores jurídicos en el país. Finalmente, con pronunciamiento de dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, haciendo mención a la ausencia de pronunciamiento unificado de dicha Corporación respecto de la aplicación de la referida sentencia SU-556 de 2014, reiteró lo expuesto en la sentencia de fecha 03 de agosto de 2016, en el sentido de indicar que corresponde a las autoridades judiciales, en virtud de su autonomía, determinar si acatan la decisión de unificación de la Corte Constitucional o el desconocimiento de aquella siempre y cuando cumplan la correspondiente carga argumentativa; efecto, allí indico: (…). Así entonces, el tema resulta de gran importancia jurídica, por cuanto un pronunciamiento del Consejo de Estado establecería de manera definitiva la posición a adoptar respecto de la aplicación o no de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, relacionadas con el tema de indemnización por el daño atribuible a la desvinculación sin motivación de quien se encontraba ocupando en provisionalidad un cargo de carrera. (…) Corolario de lo anterior, considera pertinente la presente Sala de decisión, la remisión del proceso dada la importancia jurídica, trascendencia económica y social sobre el tema, en tanto que el objeto principal del medio de control, gira en torno a determinar la forma en que procederá la indemnización por el daño atribuible a la desvinculación sin motivación de quien se encontraba ocupando en provisionalidad en un cargo de carrera.

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