TA BOY - 15001333300420160004101-(22-05-2017)

NULIDAD PROCESAL - Falta de vinculación del Ministerio de Densa Nacional como litisconsorte necesario en reliquidación de asignación de retiro por haberse hecho de acuerdo con la hoja de servicios. Observa el Despacho que el acto demandado indica que la liquidación de la pensión se realizó conforme a la Hoja de Servicios del demandante, oportunidad en la que además se dijo que la competencia de la entidad demandada está ligada al reconocimiento de las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo dispuesto en la ley. El Despacho considera que en este caso, aparte de estar en discusión la legalidad del acto administrativo demandado, la pretensión de reliquidación lleva inmersa una discusión sobre la hoja de servicios puesto que, para resolver sobre la reliquidación deprecada por el actor ello tendría que constar en tal certificación que es soporte para la liquidación de la asignación de retiro. Entonces, lo pretendido es la reliquidación de la asignación de retiro negada con fundamento en que la misma fue reconocida según lo consagrado en la Hoja de Servicios, situación sustancial que involucraba a un tercero, diferente al demandado, que es el empleador ; en este caso, Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. En efecto, la demanda argumenta un derecho a devengar su salario incrementado en un 60% y no en un 40%, es decir, interesarla al caso, entonces, variar la información de la Hoja de Servicios, para viabilizar así que la asignación de retiro se

reliquide conforme al salario que debió devengar y no el reportado por el empleador. Lo anterior; por cuanto la liquidación de la pensión se fundamenta en lo devengado en el tiempo de servicios, por ello puede decirse que existe una relación jurídica inescindible, entre el acto de reconocimiento de la pensión o los que decidan sobre su reliquidación y los certificados de salarios o prestaciones, en el caso de las fuerzas armadas, discriminados en la respectiva Hoja de Servicios. Así entonces, para resolver la controversia planteada por el actor, era necesario que el empleador que emitió la Hoja de Servicios interviniera en el debate procesal, pues sobre la baso de lo reportado como salario, se emitió la respuesta contenida en el oficio demandado, es decir, la discusión exige establecer si la asignación salarial fue incrementada legalmente. Entonces, no resulta razonable, en un caso como este en el que está inmersa una reclamación pensional o de asignación de retiro, remitir al interesado a reclamar en vía administrativa o a accionar judicialmente contra el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, para que reconozca la diferencia señalada, cuando lo que realmente se pretende es que ello tenga efectos en la asignación de retiro reconocida por CREMIL. Así las cosas, para el despacho tanto CREMIL como el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional tienen que concurrir a este proceso, el primero como parte demandada en tanto emitió el acto demandado que niega la reliquidación y el segundo en calidad de litisconsorte

necesario, como empleador y emisor de la Hoja de Servicios, dado que la reliquidación deprecada podría implicar una modificación a tal certificación salarial. No podría decidirse sobre el reajuste a la asignación de retiro sino a partir de la modificación de la hoja de servicios, sin perjuicio de que, en este momento, tal decisión pudiera carecer de contenido económico, en tanto, se reitera, esta demanda sólo pretende un pago diferencial en la pensión. Sin duda, debe existir coherencia entre la Hoja de Servicios y la liquidación de la asignación de retiro, pues se itera ésta depende de lo reportado por el empleador como devengado para su liquidación. Por lo tanto, se concluye que existe un litisconsorcio necesario en este caso, pues se cumple con las condiciones descritas 61 del CGP que expresamente señala: (…) Ahora pese a que existían elementos sustanciales descritos líneas arriba desde la presentación de la demanda, el Juzgado no vinculó como litisconsorte necesario al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, sino admitió la demanda únicamente contra CREMIL, con lo cual desconoció además de la norma antes mencionada, lo señalado en el numeral 3o del artículo 175 del CP ACA, el cual preceptúa lo siguiente: (…)Razón por la cual, la actuación adelantada por esta jurisdicción está viciada de nulidad en los términos del numeral 8 o del artículo 133 del Código General del Proceso , aplicable por remisión del artículo 306 del CP ACA, que establece: (…)Ahora el artículo 61 del CGP, prevé que si en la admisión de la demandano se vincula al litisconsorte necesario, ello puede hacerse hasta antes de dictar

sentencia, es decir que puede sanearse la causal de nulidad hasta ese momento, sin embargo en el caso bajo análisis ello no aconteció. Entonces aunque la causal de nulidad era saneable conforme a los artículos 135 y 136 ídem, la misma en el curso de la segunda instancia perdió tal virtud, porque la sentencia de primera instancia fue proferida sin la presencia del litisconsorte necesario, en este caso Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Por lo anterior, la posibilidad de poner en conocimiento ¡a actuación feneció, conforme a lo establecido en los artículos 61 y 134 del C.G.P., toda vez que ello era posible hasta antes de que la sentencia fuera dictada. Por tanto, en el estadio en que se encuentra el trámite procesal, se materializó la nulidad en desmedro de l a vinculación de quienes debían comparecer como litisconsorte necesario y se pretermitiría una instancia conforme a la causal del numeral 2 de nulidad prevista en el artículo 133 del C.G.P, lo cual hace devenir en insaneable la nulidad, en esta instancia procesal. (..) Así las cosas, el Despacho procederá como lo autoriza el artículo 325 del C.G.P. y siguiendo el criterio del Consejo de Estado sustentado en la providencia transcrita, declarará la nulidad de lo actuado desde el auto que corrió traslado para alegar, proferido en la audiencia inicial de 11 de octubre de 2016, habida cuenta que es la última etapa procesal en la cual, según los artículos 61 y 134 del C.G.P., es

jurídicamente viable que el juez de primera instancia cite al Iitisconsorte necesario, para el presente caso al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

PRINCIPIO DE ARMONIZACIÓN DE DERECHOS EN PUGNA - Aplicación.

De acuerdo con lo descrito corresponde al Despacho establecer qué medida resulta menos gravosa para el actor, teniendo dos opciones a saber: (i) Declarar la nulidad de la sentencia y devolver al Juzgado de primera instancia para que adelante el trámite descrito en el artículo 137 del C.G.P. y (ii) Decidir en segunda instancia las demás pretensiones y declararse inhibida la Sala para decidir lo referente al incremento del 20% sobre el salario que sirvió de base para liquidar la asignación de retiro del actor. La Corte Constitucional en sentencia T-425 de 1995, se refirió al principio de armonización concreta cuando entran en pugna dos intereses legítimos, como en este caso, la defensa de la validez de la actuación procesal respecto de todas las pretensiones formuladas y la celeridad y estabilidad de las decisiones que no se encuentran viciadas de nulidad. Al respecto en esa oportunidad esa Alta Corporación señaló: (…) Al estudiar los efectos de una u otra alternativa, el Despacho considera que es necesario realizar una armonización concreta de los derechos en pugna, con la cual se termina prefiriendo la alternativa de declarar la nulidad de la sentencia y ordenar al a quo adelantar el trámite previsto en el artículo 137 del C.G.P., puesto que con ello no se afecta con el fenómeno

de cosa juzgada aquellas mesadas reclamadas por el actor, que una vez sea proferida la sentencia de segunda instancia albergarían aquellas prestaciones reclamadas, pues si bien, la naturaleza de prestación periódica de la asignación de retiro, permite que sea promovido juicio en cualquier tiempo, ello no tienen la virtualidad de no afectar aquellas prestaciones que sean periódicas y se encuentren prescritas por la inactividad de la parte, al proferir la sentencia definitiva en este caso. Lo anterior ; permite que sea promovido nuevo proceso sin embargo, frente a lo reclamado en el sub lite pesa el efecto de cosa juzgada y operaría el fenómeno de la prescripción de aquellas mesadas causadas 3 años antes de la reclamación que se haga para agotar el procedimiento administrativo, así las cosas se armonizan los derechos constitucionales pues si bien debe ceder la celeridad y la definición concreta, ello no implica una decisión definitiva, sino transitoria mientras se equipara la validez de la actuación para definir en la sentencia todas las pretensiones acumuladas. En cambio de preferirse la segunda alternativa si habría determinación definitiva frente algunos de los derechos reclamados en el sub judice, además también se pone en riesgo parcialmente el acceso a la administración de justicia al contener una decisión inhibitoria frente a la pretensión del incremento del 20% deprecado en la demanda. Así las cosas emerge como decisión adecuada la de declarar la nulidad, en los términos señalados en el primer acápite, puesla definición del asunto relativo a la prima de antigüedad, con ello no pierde vigencia y

protección que fueron declarados en la sentencia de primera instancia, siendo ello un baremo para la decisión que se adopte una vez sea surtido el trámite del artículo 137 del C.G.P. en cumplimiento de esta providencia, pues el Juez a quo, debe argumentar los motivos que lo lleven a denegar las pretensiones inicialmente reconocidas, más aún cuando la jurisprudencia sobre esos aspectos ha sido pacífica y uniforme. En este orden de ideas, el Despacho concluye que el principio de justicia material implica que se decida sin que medie los efectos de cosa juzgada y prescripción de derechos la cuestión bajo análisis acumulada por voluntad del mismo demandante, puesto que la nulidad no tiene dicho efecto frente a las pretensiones que no cobija, mientras no declararla y adoptar la decisión en los términos descritos si afectaría la pretensión del incremento del 20% sobre el factor asignación básica, entonces ha de preferirse la opción (i) para garantizar la justicia material que reclama este trámite, más aún cuando están involucrados derechos vinculados con la seguridad social, derecho fundamental autónomo como lo ha considerado la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Colombiano, logrando con ello una armonización concreta de los derechos contrapuestos en este caso.