TA BOY - 15001333300420170021601-(25-04-2023)

SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - En porcentaje del 30% de lo devengado en servicio activo en los términos del Decreto 1794 de 2000. El señor Cristóbal Navarro Chacón demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2017-57117 del 19 de septiembre de 2017, mediante el cual CREMIL le negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro en el sentido de tomar como partida computable el 100% de lo devengado en actividad por concepto de subsidio familiar, por cuanto consideró que ello constituía un trato discriminatorio frente a los oficiales y suboficiales a quienes se reconoce el 100% de lo devengado en servicio activo. Advirtió que debía aplicarse a su caso el Decreto 4433 de 2004 con la interpretación jurisprudencial respectiva, e inaplicar el Decreto 1162 de

2014. En primera instancia se accedió a las pretensiones y se dispuso inaplicar por inconstitucional la expresión “el treinta por ciento (30%)” del artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, ordenando reliquidar la asignación de retiro tomando el 100% de lo devengado por concepto de subsidio familiar al momento del retiro, tal como lo dispone el Decreto 4433 de 2004 para los oficiales y suboficiales, realizando los respectivos descuentos por aportes.

CREMIL, inconforme con tal decisión, sostuvo que la liquidación de la asignación de retiro se hizo conforme a las normas vigentes que regulan lo pertinente, evidenciado que en el presente caso la hoja de servicios del actor señala las partidas computables para efectos de la liquidación de la asignación de retiro. Pues bien, para resolver lo pertinente, advierte la Sala

pertinente, evidenciado que en el presente caso la hoja de servicios del actor señala las partidas computables para efectos de la liquidación de la asignación de retiro. Pues bien, para resolver lo pertinente, advierte la Sala que tal como se indicó en el aparte de proposiciones sobre los hechos, el demandante causó su derecho a la asignación de retiro el 31 de marzo de 2015, es decir, con posterioridad a julio de 2014, fecha de entrada en vigor del Decreto 1162 de 2014, así las cosas, tiene derecho a que en la liquidación de su asignación de retiro se incluya el subsidio familiar como partida computable. Revisado el acto administrativo de reconocimiento de la asignación de retiro, la Hoja de Servicios y la certificación de partidas computables emitida por CREMIL, se observa que, en efecto, el subsidio familiar fue tomado como partida computable para liquidar la asignación de retiro del señor Navarro Chacón, en porcentaje del 30% de lo devengado en servicio activo, es decir, la entidad demandada observó plenamente lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, normatividad que aplicaba al demandante. En esa medida, se concluye que el acto administrativo demandado, mediante el cual CREMIL negó el reajuste de la asignación de retiro en el sentido de tomar el 100% de lo devengado al momento del retiro por concepto de subsidio familiar, se encuentra ajustado a derecho, tal como se desprende de las reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación, que señalan que los soldados

profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 -como el aquí demandantetendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro devengaban subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000. Es preciso señalar que con ocasión de la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, se recoge el criterio adoptado por esta Corporación en providencias anteriores para resolver controversias similares, acogiendo plenamente las reglas de unificación allí previstas. Así las cosas, se revocará la decisión del a quo y se negarán lasFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [2] pretensiones de la demanda, al estar acreditado que para la liquidación de la asignación de retiro del demandante la entidad demandada observó las disposiciones contenidas en el Decreto 1162 de 2014, en cuanto al subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, siguiendo las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Tunja, veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: CRISTÓBAL NAVARRO CHACÓN

ACCIONDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

(en adelante CREMIL) RADICACIÓN: 150013333004 2017-00216 01

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La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja que accedió a las pretensiones de la demanda.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [3]

I. ANTECEDENTES

I.1 DEMANDA.

Cristóbal Navarro Chacón, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra

CREMIL, con el ánimo de obtener la nulidad del Oficio No. 201757117 del 19 de septiembre de 2017, que le negó el reajuste del porcentaje del subsidio familiar que se viene liquidando en la asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a CREMIL reajustar el porcentaje del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pasando del 18.75% al 62.5% de la asignación básica, tal como lo percibía al momento del retiro, pagando, debidamente indexados, los dineros que resulten de la diferencia entr e lo efectivamente cancelado y el reajuste solicitado. De igual forma solicitó condenar a la demandada al cumplimiento de la sentencia y al pago de los intereses moratorios en la forma y términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al pago de los gastos y costas procesales.

Para efectos de lo anterior, el demandante relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes:

Prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional por el término de veinte años.

Mediante Orden Administrativa de Personal, el Ejército Nacional le reconoció la partida de subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000, la cual, para el momento de su retiro, equivalía al 62.5% de la asignación básica.

A través de la Resolución 1009 del 6 de febrero de 2015, CREMIL

le reconoció asignación de retiro computando la partida de subsidio familiar en un porcentaje del 30% de lo percibido en servicio activo, es decir, tomando el 18.75% de la asignación básica.

El 31 de agosto de 2017 presentó petición ante CREMIL solicitando liquidar su asignación de retiro, tomando como partida computable el 62.5% de la asignación básica como subsidio familiar. La anterior petición fue negada a través del oficio No. 2017-57117 del 19 de septiembre de 2017.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [4] Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó:

Preámbulo, artículos 1, 4, 13, 42 y 53 de la Constitución Política, artículos 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004 y artículos 2, 5 y 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004.

Señaló que aun cuando fue producto de la jurisprudencia el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales -al considerar que el Decreto 4433 de 2004 estableció un trato diferenciado-, posteriormente dicha partida se estableció a través del Decreto 1162 de 2014, sin embargo, la norma determinó que para tales efectos solamente se tendría en cuenta el 30% del valor que por concepto de subsidio familiar se venía reconociendo, generándose así un trato discriminatorio a los soldados profesionales.

Sostuvo que, en consideración del principio de favorabilidad, para

tendría en cuenta el 30% del valor que por concepto de subsidio familiar se venía reconociendo, generándose así un trato discriminatorio a los soldados profesionales.

Sostuvo que, en consideración del principio de favorabilidad, para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales debe aplicarse el Decreto 4433 de 2004 -y no el 1162 de 2014-, a efectos de tomar el 100% de lo devengado en servicio activo por concepto de subsidio familiar, tal como se hace con los oficiales y suboficiales, pues de lo contrario, se estaría dando un trato discriminatorio.

Finalmente, precisó que el acto administrativo demandado se encuentra falsamente motivado, toda vez que la decisión adoptada no se corresponde con los motivos de hecho y de derecho allí expuestos.

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia del 11 de septiembre de 2018, el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja resolvió:

“PRIMERO.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 2017-57117 de 19 de septiembre de 2017, por medio del cual se negó el reajuste del porcentaje de la partida subsidio familiar.

SEGUNDO.- Inaplicar parcialmente, para el caso concreto, la expresión “el treinta por ciento (30%) de dicho valor” contenida en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [5] TERCERO.- A título de restablecimiento, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reajuste la asignación

Radicación: 2017-00216-01

Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [5] TERCERO.- A título de restablecimiento, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reajuste la asignación de retiro del demandante, incluyendo como partida computable el total de lo percibido en actividad como subsidio familiar, teniendo en cuenta las siguientes orientaciones:

Las diferencias a pagar.

De las mesadas reliquidadas y reajustadas se deben deducir las sumas de las mesadas pensionales ya pagadas y su resultado, en cada caso, constituye las diferencias a pagar por este concepto; a continuación, la Administración descontará el valor de los aportes que ordene la ley que el interesado no haya cubierto respecto del fa ctor que se ordena reajustar, pues esa es una carga que corresponde al servidor público, y cuyos recursos son fundamentales para que luego la entidad responsable pueda cumplir su obligación de pago.

La actualización de la condena

El reconocimiento de las diferencias reconocidas deberá ajustarse en su valor, con aplicación del inciso final del artículo 187 del CPACA, en consecuencia:

(…)

CUARTO.- CONDENAR en costas a cargo de la parte demandada cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso, y de conformidad con lo ordenado en esta providencia.

(…)”.

Previa referencia a la naturaleza del subsidio familiar como

prestación social, la a quo señaló que su reconocimiento para los soldados profesionales tuvo lugar con el Decreto 1794 de 2000, sin embargo, dicho factor no fue incluido en el Decreto 4433 de 2004 como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, contrario a lo dispuesto en los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Sin embargo, a través del Decreto 1162 de 2014 se corrigió tal situación para los soldados profesionales y se ordenó la inclusión del subsidio familiar como partida computable, en porcentaje del 30%.

Pese a ello, sostuvo que, dado que a los oficiales y suboficiales se les toma el 70% del subsidio familiar como partida computable, se da un trato discriminatorio injustificado a los soldadosFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [6] profesionales, razón por la cual consideró necesario inaplicar por inconstitucional la expresión “ el treinta por ciento (30%) ” del artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.

I.3. RECURSO DE APELACION.

Inconforme con la decisión, CREMIL interpuso recurso de apelación solicitando que la misma sea revocada. Sostuvo que el Decreto 4433 de 2004 señala taxativamente los factores que constituyen

partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, dentro de los cuales no se encuentra el subsidio familiar. Refirió que con el Decreto 1162 de 2014 se ordenó tomar el subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales, en porcentaje del 30%, norma que fue debidamente acatada por CREMIL al liquidar la asignación del actor.

Agregó que el reconocimiento de la asignación de retiro se hace con fundamento en la Hoja de Servicios que elabora el Ministerio de Defensa Nacional, donde, para el caso del demandante, no se relaciona como partida computable el subsidio familiar. En cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad, sostuvo que, de encontrarse acreditada, se debe al hecho del legislador y no al actuar de la entidad.

Por último, afirmó que, de llegarse a confirmar la decisión, se tenga en cuenta que las pretensiones prosperaron de forma parcial, atendiendo la prescripción de las mesadas.

I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

4.1. Oportunidad. Mediante auto del 25 de enero de 2019, se corrió traslado a los sujetos procesales y al Ministerio Público para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y emitieran concepto, respectivamente, decisión que fue notificada por estado al día siguiente. Los términos allí concedidos fenecieron los días 8 y 22 de febrero de la misma anualidad, dentro de los cuales el demandante y el Ministerio Público se pronunciaron.

4.2. Parte demandante. Insistió en que el porcentaje del subsidio familiar que se toma para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales constituye un trato discriminatorio frente a

demandante y el Ministerio Público se pronunciaron.

4.2. Parte demandante. Insistió en que el porcentaje del subsidio familiar que se toma para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales constituye un trato discriminatorio frente a los oficiales y suboficiales, a quienes se les toma el 100% de los devengado por este concepto en servicio activo; en virtud de ello, precisó que debe inaplicarse por inconstitucional el Decreto 1162FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [7] de 2014, garantizando así los principios de favorabilidad y no regresividad.

4.3. Ministerio Público. Consideró que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, dado que debe inaplicarse por inconstitucional el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, por violar directamente el principio de igualdad que cobija a los soldados profesionales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.

II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL

PROBLEMA JURÍDICO.

1. Tesis del juez de primera instancia.

Accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que en el presente caso se debe inaplicar la expresión “ el treinta por ciento

PROBLEMA JURÍDICO.

1. Tesis del juez de primera instancia.

Accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que en el presente caso se debe inaplicar la expresión “ el treinta por ciento (30%)” del artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, en la medida que limita al 30% el porcentaje a computar del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, en tanto para los oficiales y suboficiales se les liquida dicha prestación con el 100% de los devengado al momento del retiro, hecho que constituye un trato discriminatorio injustificado.

2. Tesis de la apelación.

La entidad demandada, en desacuerdo con lo decidido por el a quo, sostiene que el subsidio familiar fue incluido como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro del accionante en los términos del Decreto 1162 de 2014, esto es, tomando el 30% de dicha prestación, sin que pueda aplicarse un porcentaje distinto. Agregó que la liquidación se hizo atendiendo las partidas que el Ministerio de Defensa Nacional incluyó en la Hoja de servicios del actor, además, si se da un trato diferenciado enFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [8] este tema a los soldados profesionales, es responsabilidad del legislador que así lo determinó.

3. Planteamiento del problema jurídico.

De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si es procedente o no incluir como partida computable de la liquidación de la asignación de retiro del actor, el total de lo devengado en servicio activo, tal como ocurre con los oficiales y suboficiales.

II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS.

En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos:

-- Mediante la Resolución No. 1009 del 6 de febrero de 2015, CREMIL le reconoció una asignación de retiro al soldado profesional Cristóbal Navarro Chacón, al haber acreditado 20 años, 7 meses y 18 días de servicio; prestación efectiva a partir del 31 de marzo de 2015, así:

“ARTÍCULO 1o. Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del señor Soldado Profesional (r) del Ejército CRISTÓBAL NAVARRO CHACON (…), a partir del 31 de marzo de 2015, así:

• En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2731 de Diciembre 30 de 2014) indicado en el numeral 13.2.1

(salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000).

• Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.”

en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.”

-- De acuerdo con la Hoja de Servicios No. 3-7171541 del 19 de enero de 2015 del demandante, dentro de las partidas computables para pensión o asignación de retiro, la Dirección de Personal del Ejército Nacional incluyó el subsidio familiar.

-- Conforme certificación expedida por CREMIL el 12 de septiembre de 2017, para efectos de la liquidación de la asignación de retiroFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [9] del señor Navarro Chacón se incluyó el 30% de lo devengado en servicio activo por concepto de subsidio familiar.

-- El 31 de agosto de 2017 el demandante presentó petición ante CREMIL, solicitando liquidar su asignación de retiro tomando como porcentaje de la partida de subsidio familiar, el 62.5% de la asignación básica, que corresponde al porcentaje devengado en actividad. En respuesta a la anterior petición, CREMIL expidió el oficio No. 2017-57117 del 19 de septiembre de 2017, mediante el cual negó lo solicitado advirtiendo que el porcentaje del subsidio familiar tomado para efectos de la liquidación de la asignación de retiro correspondía a lo previsto en el Decreto 1162 de 2014.

II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

La Sala revocará la sentencia apelada, toda vez que de conformidad

retiro correspondía a lo previsto en el Decreto 1162 de 2014.

II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

La Sala revocará la sentencia apelada, toda vez que de conformidad con las reglas establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, los soldados profesionales que al momento de su retiro devengaban subsidio familiar según el Decreto 1794 de 2000 y que causaron su derecho a asignación de retiro a partir de julio de 2014, tienen derecho a que para efectos de su liquidación se incluya el subsidio familiar como partida computable, en porcentaje del 30%.

3.1. Sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019.

La disparidad de decisiones judiciales sobre el derecho de los soldados profesionales a que en la liquidación de su asignación de retiro se incluyera el subsidio familiar como partida computable, en el mismo porcentaje en que se reconocía para oficiales y suboficiales, llevó a la Sección Segunda del Consejo de Estado a dictar sentencia de unificación en la que se fijaran las reglas que permitieran resolver uniformemente tales controversias.

Así, en sentencia CE-SUJ2-015-19 calendada el 25 de abril de 2019 dictada dentro del radicado No. 85001-33-33-002201300237-01 (1701-16), la Sección Segunda del Consejo de

Estado, en punto al tema de las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, para determinar las mismas debían seguirse los siguientes parámetros:FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [10]

“3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.”

De acuerdo con ello, precisó que es constitucional que en esta materia se dé un trato diferente a los soldados profesionales en relación con los oficiales y suboficiales -toda vez que el Decreto 4433 de 2004 limita al salario mensual y prima de antigüedad, las partidas computables para los soldados profesionales, en tanto incluía las primas de actividad, antigüedad, de estado mayor, de vuelo y el subsidio familiar, entre otros, para liquidar la asignación de retiro de oficiales y suboficiales-, en la medida que se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

Recordó el Consejo de Estado que para fijar el régimen prestacional de la Fuerza Pública, el Congreso fija en la ley los elementos básicos

hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

Recordó el Consejo de Estado que para fijar el régimen prestacional de la Fuerza Pública, el Congreso fija en la ley los elementos básicos y el presidente de la República, con sujeción a dicho marco, establece la reglamentación de la materia, de ahí que, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió, entre otros, los Decretos 1161 y 1162 de 2014, determinándose en este último que el subsidio familiar se tomaría como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez de los soldados profesionales, así.

“ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.”FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [11] Concluyó que, con la expedición de dicha norma, que modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, es posible incluir el subsidio

Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [11] Concluyó que, con la expedición de dicha norma, que modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, es posible incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales.

Así las cosas, estableció, entre otras, las siguientes reglas de unificación:

“10. Reglas de unificación

(…)

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del

los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%1 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20002 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

1 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 2 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [12] (…)

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” (Destaca la

Sala)

De esta manera, queda claro que en vigencia del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar no era partida computable para la asignación de retiro de los soldados

profesionales, toda vez que este fue incluido a través del decreto 1162 de 2014, en los porcentajes allí establecidos, sin que pueda afirmarse un trato discriminatorio frente al trato que el legislador dio sobre este tema a los oficiales y suboficiales.

3.2. Acatamiento de las sentencias de unificación jurisprudencial.

La jurisprudencia ha tomado un lugar especial dentro del sistema de fuentes del derecho, pues de ser tenida como un criterio auxiliar, en la actualidad, su acatamiento constituye regla de derecho vinculante para el operador judicial. Es así como la Ley 1437 de 2011 en sus artículos 10 y 270, estableció como deber de las autoridades observar las sentencias de unificación jurisprudencial emanadas del Consejo de Estado y definió éstas, como las proferidas debido a su “importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia”.

En diferentes oportunidades la Corte Constitucional ha indicado que las decisiones del Consejo de Estado, como autoridad de cierre de lo contencioso administrativo, tienen carácter vinculante, por ser emanadas de un órgano encargado de unificar jurisprudencia y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica establecidos en la Constitución en sus artículos 13 y 83.

Por otra parte, en la sentencia de unificación aplicada al sub examine, se dispuso en el numeral segundo que “Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta

providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia .” En consecuencia, se impone para la Sala su acatamiento.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00216-01 Cristóbal Navarro Chacón Vs. CREMIL [13] 3.3. Solución caso concreto.

El señor Cristóbal Navarro Chacón demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2017-57117 del 19 de septiembre de 2017, mediante el cual CREMIL le negó la solici