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MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - No es procedente para recuperar lo pagado por concepto de liquidación bilateral de un contrato, por no tener ésta un carácter indemnizatorio.

El argumento principal de la alzada radica en que el pago efectuado por el MUNICIPIO DE TUNJA en virtud de la terminación y liquidación bilateral del Contrato de Obra No. 330 de 2010, según la parte actora, se constituye en un reconocimiento indemnizatorio derivado de "otra forma de terminación de un conflicto", a voces del artículo 2° de la Ley 678 de 2001. En este sentido, revisado el expediente se advierte que el MUNICIPIO DE TUNJA y la UNIÓN TEMPORAL MUISCA el 7 de septiembre de 2010 suscribieron el Contrato de Obra No. 330 de esa fecha, cuyo objeto era la elaboración de estudios y diseños y posterior construcción de la Glorieta Muisca en la ciudad de Tunja, por un valor de $2.366.485.631,25. Igualmente, se observa que, en virtud de que fuera presentada una acción popular donde se alegaba la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del espacio público, a la defensa del patrimonio histórico y cultural de la comunidad tunjana y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y de manera ordenada, el 13 de octubre de 2010 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja decretó la suspensión provisional de la ejecución del contrato en comento, únicamente en lo relativo a su cláusula 6 a referente al pago. Finalizado el trámite de

primera instancia, en sentencia del 12 de abril de 2011 el Despacho en mención accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad absoluta del contrato y del acto de su adjudicación, y le ordenó al Alcalde del ente territorial que procediera a resolver el contrato, con las compensaciones económicas a que hubiera lugar. Sin embargo, en segunda instancia esta Corporación en providencia del 26 de octubre de 2011 modificó la decisión del a quo y dispuso dejar sin efectos el contrato y la totalidad del proceso pre-contractual, incluido el acto de adjudicación. En virtud de dicha declaratoria, el 28 de diciembre de 2011 el MUNICIPIO DE TUNJA y la UNIÓN TEMPORAL MUISCA decidieron terminar de mutuo acuerdo el contrato y acordaron su liquidación; razón por la cual en la misma fecha se suscribió el acta de liquidación bilateral respectiva, en la cual se reconoció la suma de $100.250.000.oo a favor del contratista. En el documento se señaló que el pago debía efectuarse dentro de los 2 días siguientes a su suscripción, lo cual se materializó presupuestalmente el 30 de diciembre de 2011 y dio lugar a la consignación del monto señalado en la cuenta de la unión temporal el 3 de enero de 2012.A partir del relato efectuado en precedencia, puede concluirse que el daño alegado en este caso efectivamente es la afectación del patrimonio público, pero la fuente del menoscabo no fue la sentencia dictada dentro de la acción popular. Al respecto, el

proceso en mención, por su naturaleza, pretendía la defensa de los derechos e intereses de toda la comunidad, de modo que no se ventilaba la lesión de un derecho subjetivo y, en consecuencia, la providencia se limitó a disponer las medidas necesarias para hacer cesar dicha vulneración. Nótese entonces que al no existir una pretensión pecuniaria particular o subjetiva, el fallo de segunda instancia no ordenó reconocimiento económico alguno, sino que se limitó a dejar sin efectos jurídicos las actuaciones pre-contractuales y el contrato mismo. Tan es así que aparece de bulto que la decisión no tiene los elementos para ser considerada un título ejecutivo, ya que no consagra una obligación clara, expresa y actualmente exigible a favor de una persona que pudiese considerarse acreedor. A pesar de esto, no puede negarse que la sentencia definitiva dio lugar a que la Administración adelantara las actuaciones que consideró pertinentes para finiquitar la relación contractual que mantenía con la UNIÓN TEMPORAL MUISCA, como lo fue la liquidación del acuerdo de voluntades, que se llevó a cabo de mutuo acuerdo. Así las cosas, la fuente del reconocimiento económico no fue la sentencia sino la liquidación bilateral y, en ese orden de ideas, este Tribunal comparte la apreciación del Juez de primera instancia atinente a que, por esa razón, no se cumple el primer requisito para que prospere la pretensión de repetición. Ahora bien, la parte actora argumenta que la mencionada liquidación bilateral se encuadra dentro del concepto de "otra forma de terminación de un conflicto” empero, esa apreciación resulta desacertada por dos

razones fundamentales. En primer lugar, el hecho de que el reconocimiento económicofuera pactado de mutuo acuerdo excluye la existencia de un verdadero conflicto, ya que las partes consintieron en que se trataba de una cifra a la que tenía derecho el contratista sin necesidad de acudir a algún mecanismo alternativo. En segundo lugar, el pago fue efectuado como producto del cumplimiento de las obligaciones consignadas en el acuerdo de voluntades, así que no surgió como consecuencia de una declaratoria o asunción de responsabilidad por parte de la entidad territorial, ni su título fue indemnizatorio. En este punto cabe destacar, como también lo afirmó el a quo, que el aspecto que determina la procedibilidad de la repetición es la irrogación de un daño antijurídico a un tercero mediando la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o ex agente estatal, lo cual aparece de la misma Constitución: (…).Por lo tanto, no cualquier reconocimiento económico da lugar a la repetición, sino que ésta resulta de la afectación de un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento jurídico en cabeza de un tercero, quien no tiene la obligación de soportar dicha aminoración patrimonial -en amplio sentido-. En concordancia con lo expuesto, la Corte Constitucional ha expresado: (…). En el sub lite, se reitera, el reconocimiento pecuniario no se produjo por la irrogación de un daño al contratista sino en virtud del resultado del balance final o corte final de las cuentas del contrato, connatural a su liquidación, donde

se determinó un saldo a favor de la unión temporal. Esto no significa que el Estado carezca de herramientas para recuperar los dineros pagados por la actuación dolosa o gravemente culposa de sus agentes o ex agentes por fuera de los escenarios de la responsabilidad derivada del daño antijurídico en los términos del artículo 90 Superior, ya que bien puede adelantarse un juicio de responsabilidad fiscal con ese propósito, siempre que el menoscabo patrimonial nazca de una inadecuada gestión fiscal, como lo ha explicado el Consejo de Estado: (…) Inclusive, en la misma demanda se expresa que "la Jurisdicción Administrativa jamás ordenó en la sentencia definitiva hacer reconocimientos económicos y a pesar de ello los funcionarios involucrados en la repetición mutuo propio (sic) liquidaron bilateralmente el contrato y pagaron sumas derivadas de dicha liquidación"; de manera que fuerza concluir que el presunto detrimento patrimonial sufrido por el MUNICIPIO DE TUNJA no surgió a partir de una sentencia, conciliación u otra forma de solución de conflictos, sino que, de existir, nació de una indebida gestión fiscal (pago realizado sin sustento jurídico, de acuerdo con el escrito demandatorio ) que debe ventilarse dentro de un proceso de responsabilidad fiscal.

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