TA BOY - 15001333300520170010701-(19-04-2022)

FACTORES SALARIALES DEL TRABAJADOR SEL SECTOR PUBLICO/ Adopción del criterio del Código Sustantivo del Trabajo/Todo pago habitual constituye salario sin perjuicio de la denominación dada por las partes/ El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable. Conforme lo expuesto, según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, 12 siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador. (…) Si bien, conforme la normativa en comento, los intervinientes de una relación laboral tienen la posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación, de acordar el reconocimiento y pago de emolumentos que no se tendrán en cuenta como factor salarial para la cancelación de prestaciones sociales, tales acuerdos no pueden ir en contra de los derechos mínimos fundamentales de los trabajadores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, tales como la primacía de la realidad sobre las formalidades, la irrenunciabilidad del salario y la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. De esta manera, la Corte ha hecho referencia de forma amplia al concepto de salario, dejando claro que, sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en

contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. FACTORES SALARIALES DEL TRABAJADOR SEL SECTOR PUBLICO/La bonificación judicial es factor salarial para todas las acreencias laborales/El gobierno debe reglamentar atendiendo los principios constitucionales/ Precisado lo anterior, debe tenerse en cuenta además que por mandato constitucional corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Esto quiere decir que el legislador tiene la facultad de determinar lo que constituye o no salario. Sin embargo, conforme lo dicho en acápites anteriores, a través de la Ley 4ª de 1992 el Congreso autorizó al Gobierno Nacional para que, atendiendo criterios específicos, adelantara entre otros el proceso de nivelación salarial de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.(…)En este orden de ideas, queda claro para la Sala que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0383 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Rama Judicial de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no hay motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que la misma fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial. Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el

Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD /Concepto corte constitucional/ “Es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la constitución política ”(…) Se deduce, a manera de principio, que la excepción de inconstitucionalidad no puede ser aplicada si no media una contradicción evidente entre el texto de la regla que se va a dejar de aplicar y la disposición constitucional que se entiende vulnerada pues, el sistema jurídico, en pos de la seguridad jurídica y el profundo compromiso democrático, prefiere, como regla general, los juicios en abstracto que hace el Juez Constitucional respecto a las normas que son de su competencia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300520170010701 Sentencia de Segunda Instancia 2

NOTA DE RELATORÍA : El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE CONJUECES

PONENTE: SULMA CLEMENCIA TORRES GALLO Tunja, Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2019 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. LA DEMANDA La parte actora, por intermedio de apoderado judicial, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la Nación – Rama Judicial, solicitando la declaratoria de nulidad de los oficios DESTJ16-826 de 29 de marzo de 2016 y DESTJ-1712 de 5 de julio de 2016, así como del acto ficto o presunto negativo, resultado del silencio administrativo frente al recurso de apelación interpuesto en contra de los anteriores, y que se

DEMANDANTE: IVÁN HERNANDO RONDÓN ECHEVERRY DEMANDADO: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL REFERENCIA: 15001333300520170010701

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIANulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300520170010701

Sentencia de Segunda Instancia 3 declare la naturaleza salarial de la bonificación judicial de que trata el Decreto 383 de 2013, por excepción de inconstitucionalidad de su artículo 1º. A título de restablecimiento del derecho, pidió la reliquidación y pago de todas y cada una de las prestaciones sociales y demás factores sociales a que haya lugar con ocasión de la bonificación judicial; el pago indexado de las sumas resultantes; que se condene al pago de perjuicios por daño moral, por afectación de bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados, y por pérdida de oportunidad; que se dé cumplimiento a la decisión judicial en los términos de la Ley 1437 de 2011; y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1. Fundamentos fácticos (fls. 2-3) Manifestó el apoderado que su representado ha prestado sus servicios a la Rama Judicial desde el 15 de abril de 2013, percibiendo la bonificación judicial en los términos del Decreto 383 de 2013, de modo que la mima solo fue tenida en cuenta para efecto de los aportes al Sistema General de Seguridad Social. Refirió que el día 14 de marzo de 2016 solicitó a la entidad convocada el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial, junto con la reliquidación y pago de sus prestaciones y demás emolumentos laborales, lo cual le fue negado a través de los oficios DESTJ16-826 de 29 de marzo de 2016 y DESTJ-1712 de 5 de julio de 2016. Agregó que, habiendo interpuesto en término recurso de apelación en contra de los anteriores actos, sin haber obtenido

DESTJ-1712 de 5 de julio de 2016. Agregó que, habiendo interpuesto en término recurso de apelación en contra de los anteriores actos, sin haber obtenido respuesta, se ha configurado el silencio administrativo negativo, al haber transcurrido más de 2 meses desde la interposición del recurso. Adujo que la situación expuesta le ha causado perjuicios de orden inmaterial, en tanto que la creación por parte del gobierno nacional de una bonificación sin carácter salarial le ha privado de disfrutar de un salario justo, generándole sentimientos de impotencia, congoja y frustración, al tiempo que tal vulneración le ha generado pérdida de la oportunidad de obtener una mejor calidad de vida. 1.2. Normas violadas y concepto de violación (fls. 3-6) Señaló como normas infringidas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 93 y 94 de la Constitución Política; la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; la Declaración sobre principios y derechos fundamentales en el Trabajo de 1998 de la OIT; el Convenio 95 de la OIT sobre protección del salario; el Convenio 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración; el Convenio 111 de la OIT sobre discriminación; las leyes 4ª de 1992, 54 de 1962, 5ª de1969 y 1042 de 1978; y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. 15001333300520170010701 Sentencia de Segunda Instancia 4 Como cargos de nulidad, adujo infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, bien por indebida aplicación, falta de aplicación o interpretación errónea. Indicó que de manera general se ha entendido como salario todo lo que se percibe directamente como retribución del trabajo realizado, de modo que todo pago recibido del empleador, como contraprestación directa del servicio y de manera periódica, tiene naturaleza salarial. Agregó que las prestaciones sociales han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación de trabajo, y que las mismas pueden estar representadas en dinero, servicios u otros beneficios tendientes a amparar las contingencias a las que aquel suele verse sometido. Por último y luego de referir las diferencias entre salario y prestación social, a la luz de una sentencia proferida el 7 de febrero de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, aseveró que no tiene justificación legal negar lo pretendido, más si existe un precedente judicial que la administración debe acoger, so pena de vulnerar el principio de legalidad y, de contera, producir actos claramente contrarios al ordenamiento jurídico. Añadió que desconocer el carácter remuneratorio de la bonificación de que trata el Decreto 383 de 2013 desconoce los derechos fundamentales del actor.

2. LA CONTESTACIÓN (fls. 39-48) Dentro del término de traslado de la demanda, la entidad demandada se opuso

a cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas. Adujo el apoderado que con la expedición de la ley 4ª de 1992 el Congreso autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual debía tener en cuenta el respeto de los derechos adquiridos, tanto del régimen legal como de los especiales, la sujeción al marco de la política macroeconómica y fiscal, la racionalización de los recursos públicos y el nivel de los cargos, en cuanto a su naturaleza y funciones. Reseñó que desde el 1º de enero de 1993 coexisten en la Rama Judicial dos regímenes salariales y prestacionales: el régimen ordinario o el de los no acogidos, que se aplica a los servidores que venían vinculados a esa fecha y que optaron por continuar bajo el amparo de las disposiciones anteriores, y el régimen especial o de los acogidos, cuyos destinatarios son los empleados y funcionarios que prefirieron las nuevas disposiciones salariales y los que se vincularon a la Rama Judicial a partir del 1º de enero de 1993.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300520170010701 Sentencia de Segunda Instancia 5 En tal sentido, indicó que el presente asunto se encuadra dentro del régimen especial estipulado en los decretos 57 y 110 de 1993 y sus posteriores normas subrogatorias, y que conforme las disposiciones del Decreto 383 de 2013 la

bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Acerca del carácter salarial de algunos emolumentos derivados de la relación legal y reglamentaria de los servidores judiciales, aseveró que diferentes sentencias de los órganos de cierre en lo constitucional y de lo contencioso administrativo han ratificado la potestad que tiene el legislador de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden sin consideración al monto total del salario, sin que ello implique una omisión o un incorrecto desarrollo de sus deberes. Con todo, afirmó que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las prescripciones legales citadas y que acceder a lo solicitado implicaría desacatar el ordenamiento legal vigente, con las consecuencias penales, fiscales y disciplinarias que una decisión en tal sentido conlleva. Adicionalmente señaló que el Decreto 383 de 2013, modificado por el 1269 de 2015, goza del amparo presuntivo de legalidad. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: cobro de lo no debido e innominada.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, en fallo de 8 de febrero de 2019 (fls. 144-154), accedió a las pretensiones de la demanda.

Luego de una argumentación normativa y jurisprudencial en torno al régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial, a la bonificación judicial, al concepto de salario y a las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad, la Juez afirmó que constituye factor salarial todo concepto que de manera habitual y periódica recibe el empleado o funcionario como

judicial, al concepto de salario y a las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad, la Juez afirmó que constituye factor salarial todo concepto que de manera habitual y periódica recibe el empleado o funcionario como contraprestación de sus servicios, de modo que, habiendo acreditado el demandante que como retribución de sus servicios devengó mensualmente la bonificación judicial, desde que fue creada por el Decreto 383 de 2013, debía concluirse que tal emolumento cumplía con las características para ser considerado salario. En tal sentido, advirtió que el Gobierno Nacional limitó injustificadamente el alcance de factor salarial de tal haber, al establecer que lo tendría únicamente para efectos de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y en Pensiones, circunstancia que, en el caso particular de losNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300520170010701 Sentencia de Segunda Instancia 6 demandantes, disminuyó el monto de sus prestaciones y desmejoró sus condiciones salariales. Así las cosas, coligió que con la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” , contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, el Ejecutivo desbordó las facultades que le fueron otorgadas mediante la Ley 4ª de 1992, en tanto que bajo la apariencia de una bonificación despojó de efectos salariales tal emolumento para liquidar las prestaciones sociales de los

servidores de la Rama Judicial, desconociendo el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, así como el criterio establecido en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4ª de 1992, según el cual en ningún caso se puede desmejorar los salarios y prestaciones sociales de sus destinatarios.

4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte demandada concretó el recurso de apelación (fls. 161-164), reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, aduciendo que por expreso mandato legal la bonificación por compensación constituye factor salarial únicamente para construir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, insistió en que el Decreto 383 de 2013, modificado por el decreto 1269 de 2015, goza del amparo presuntivo de legalidad.

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación, el mismo fue admitido en auto de 29 de mayo de 2019, ordenándose notificar al Ministerio Público (fl.175). Por auto de 30 de julio de 2019 se resolvió correr traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión (fl. 182). 5.1. Alegatos de conclusión Surtido el respectivo traslado, la parte demandante presentó alegatos (fls. 185187), señalando que el fallo debe ser acorde al precedente judicial aplicable,

teniendo en cuenta varias decisiones en las que se ha inaplicado por inconstitucional el aparte de la norma que establece que la bonificación constituye factor salarial únicamente para la base de cotización al sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Insistió en la definición tradicional de salario y en el objeto de las prestaciones sociales, indicando que no existe justificación legal para negar lo pretendido y que desconocer el carácter remuneratorio de la bonificación de que trata el Decreto 383 de 2013 vulnera los derechos fundamentales del actor.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300520170010701 Sentencia de Segunda Instancia 7 Adujo que la protección de los derechos y garantías fundamentales es un valor constitucional, y que si bien corresponde al legislador delimitar el contenido valorativo de la Constitución a través de las leyes, cuando aquella presente vacíos el juzgador cuenta con cierta discrecionalidad interpretativa para lograr tales cometidos. Concluyó que el fallador de instancia, en aplicación a los principios y preceptos constitucionales y legales, debe conceder las pretensiones de la demanda y declarar no probadas las excepciones, ya que se cumplen los presupuestos para inferir que la bonificación contenida en el Decreto 383 de 2013 constituye factor para liquidar todas las prestaciones sociales y salariales devengadas por el actor.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o revocar la decisión de primera instancia, a través de la cual se resolvió inaplicar por inconstitucional e

ilegal el aparte del artículo 1º del Decreto 383 de 2013 que establece que la bonificación judicial constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con base en lo cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. SUSTENTO NORMATIVO 2.1. Da la bonificación judicial Constitucionalmente se ha establecido que la función de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al gobierno nacional a través de los lineamientos que de forma privativa el legislador dicte para el efecto, tal como lo preceptúa el artículo 150 numeral 19 literal E superior: ARTÌCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de

ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ..e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

El Gobierno Nacional, en desarrollo de las preceptivas y orden de nivelación salarial de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 383 de 2013, el cual creó elNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300520170010701 Sentencia de Segunda Instancia 8 derecho laboral denominado bonificación judicial para los servidores de la Rama Judicial que se rigieran por lo establecido en el Decreto 53 de 1993, a partir del 1

de enero de 2013, con base en la escala de valores consagrada en el artículo 1º para cada cargo, así: “ARTÍCULO 1. Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1º de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año en las siguientes tablas, así: (…). PARÁGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación asignada en el año inmediatamente anterior. En el evento en que la variación del índice de Precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los

mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que presente. Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE. ARTÍCULO 2. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que viene regidos por el Decreto 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifique o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se cuenta regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio. (…). De modo que el fin perseguido con la expedición del referido decreto fue materializar la nivelación salarial contemplada en la Ley 4ª de 1992 para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial. No obstante, el Gobierno NacionalNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. 15001333300520170010701 Sentencia de Segunda Instancia 9 limitó el carácter salarial de la bonificación judicial, señalando que solo constituye salario para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud. Así las cosas, es necesario entrar a analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que a respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. De forma preliminar, es necesario aclarar que, aunque no todas las leyes generales de carácter laboral regulan las relaciones de trabajo de los empleados públicos, lo cierto es que contienen principios y conceptos del derecho laboral que resultan aplicables en cualquier relación laboral, independientemente de su naturaleza pública o privada. 2.2. Del concepto de salario Si bien la Constitución no especifica reglas acerca de su definición, elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional ha señalado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad1. Y como noción de salario, concretó: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo

que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.2” Acerca de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen

1 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 1995 2 IdemNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300520170010701 Sentencia de Segunda Instancia 10 salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este

Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte.

como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este

Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Negrilla fuera de texto). El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, como criterio de interpretación válidamente aplicable. Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, refirió: “(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008,

que regula el incentivo por desempeño grupal.” (Negrilla fuera de texto). Las normas del Código Sustantivo del Trabajo que regulan el salario y los pagos que lo integran son las siguientes: ARTÍCULO 127. Elementos integrantes. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio , sea cualquiera la denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos deNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300520170010701 Sentencia de Segunda Instancia 11 representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en

especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrilla fuera de texto) Conforme lo expuesto, según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador. Si bien, conforme la normativa en comento, los intervinientes de una relación laboral tienen la posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación, de acordar el reconocimiento y pago de emolumentos que no se tendrán en cuenta como factor salarial p