TA BOY - 15001333300520170021301-(26-05-2020)

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL - Aplicación, con la excepción del principio de la no reformatio in pejus, del original artículo 34 de la Ley 100 de 1993 sin la modificación de la Ley 797 de 2003, para aumentar la tasa de reemplazo, sin que exista fallo extra y ultra petita. El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. Ha indicado la Corte Constitucional que “El principio apunta a superar controversias respecto de la aplicación de dos normas y cuando un precepto admite diversas interpretaciones. A juicio de la Corte, “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.” En atención a dicho principio Colpensiones en el acto administrativo de reconocimiento pensional contenido de la resolución No GNR 358765 del 17 de diciembre de 2013, adujo que por principio de favorabilidad la Ley 797 de 2003 era más favorable a los intereses de la demandante por incrementar el monto de su mesada, al tener más de 1600 semanas cotizadas. Lo anterior en aplicación de lo preceptuado en el artículo 9 de la referida norma que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señalando que los requisitos para obtener la pensión de vejez son haber cumplido 55 años de edad si es mujer y 60 si es hombre, teniendo en cuenta que la edad se incrementaría a 57 años de edad para la mujer y 62 para los hombres.Ahora bien,

señalando que los requisitos para obtener la pensión de vejez son haber cumplido 55 años de edad si es mujer y 60 si es hombre, teniendo en cuenta que la edad se incrementaría a 57 años de edad para la mujer y 62 para los hombres.Ahora bien, para establecer el monto, se acudió al artículo 10 de la referida Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993 señalando: (…) Es evidente que el 76.09% reconocido por la Ley 797 de 2003 con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de prestación de servicios, resulta más favorable que el 75% del mismo promedio que le hubiese correspondido dando aplicación a la Ley 33 de

1985. Sin embargo, surge para la Sala el interrogante sobre si la norma aplicada por la entidad demandada en el reconocimiento, realmente era la que contenía la condición más favorable a los intereses de la demandada, respecto a lo cual la Sala considera que dicha norma no era aplicable a la demandante porque al ser beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, el comparativo normativo para establecer la favorabilidad, era entre lo el IBL conforme a la Ley 33 de 1985 y el IBL contenido en la Ley 100 de 1993, sin la modificación ni adición introducida por la Ley 793 de 2003. En otras palabras, como se trata de una servidora del Estado cobijada por el régimen de transición a quién debe determinarse si el monto establecido en la Ley 100 de 1993 le resulta más benéfico a sus intereses, el comparativo se reitera, debe realizarse con las previsiones de la

Ley 100 de 1993 sin modificación ni adición de la Ley 797 de 2003, pues esta última aumentó requisitos para acceder al derecho pensional y disminuyó su monto, lo que contraría el principio de progresividad y de favorabilidad. Entonces la determinación de la favorabilidad debe surgir necesariamente de la Ley en principio aplicable (33 de 1985) con la ley que la sucedió en el tiempo (Ley 100 de 1993), no resultando admisible aplicar la modificación ni la adición de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, estableció: (…) Lo anterior implica que con 1694 semanas (reconocidas por Colpensiones en la Resolución NoGNR 271889 del 4 de septiembre de 2015) aportadas por la demandante, tendría derecho al siguiente monto: (…) En atención a lo dicho la Sala confirmará la sentencia de primera instancia pero modificará el numeral cuarto a efectos de conservar establecer de forma clara la tasa de remplazo a aplicar a la demandante en el 85% , incluyendo la reliquidación de la mesada con los salarios y factores salariales devengados durante los últimos diez años de prestación del servicio, comprendido entre el 1 de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2014, conforme lo ordenado por la primera instancia, la cual quedará así: (…. ). La anterior liquidación se realizó con el 85% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de serviciohasta el 28 de febrero de 2014 - conforme lo ordenó el juez de primera instancia, incluyendo además de la asignación básica, la bonificación por servicios y los dominicales y festivos, factores estos que ya habían sido reconocidos por la entidad demandada. No obstante, se estableció en forma expresa en incremento del monto de la mesada, el cual fue reconocido por la primera instancia, pero sin determinar el % claramente. La reliquidación se realizó con a corte 28 de febrero de 2014 que arrojó un valor de $ 1.474.804 una diferencia de $ 212.580 mensuales respecto de la mesada reconocida en la resolución No GNR 358765 del 17 de diciembre de 2013. La pensión reliquidada en las anteriores condiciones será reajustada anualmente conforme al IPC y se pagarán las diferencias respectivas. 5.- Conclusiones - La sentencia de primera instancia a pesar de haber ordenado la reliquidación de la mesada pensional de la demandante incluyendo lo devengado durante los últimos diez años de prestación del servicio - entendida la finalización hasta el retiro del servicio ordenó el incremento del monto de la mesada pensional, pero sin establecer de manera expresa dicho incremento - La apelación fue presentada por la demandada al considerar que el a quo había fallado ultra y extra petita por haber fallado sobre asuntos no pedidos en la demanda y además por no haber considerado que la entidad ya había aplicado el principio de favorabilidad al caso de la demandante - La sala consideró que la sentencia de primera instancia fue ambigua en tanto ordenó la reliquidación de la mesada

pensional de la demandante con la inclusión de lo devengado hasta el retiro del servicio y el incremento del monto de la mesada, pero sin especificar el monto a incrementar, lo que la hace una sentencia ausente del atributo de claridad que debe exhibir todo título ejecutivo. - Esta instancia consideró que, ante el cambio jurisprudencial sucedido con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, las condiciones y expectativas de la demandante variaron de manera ostensible, luego en consideración a que la pensión y la seguridad social son derechos fundamentales, no se compadece con el criterio de justicia, que el juez constitucional ante la evidencia de la errónea liquidación de la mesada pensional, guarde silencio y niegue las pretensiones so pretexto de que las súplicas de la demanda no fueron formuladas conforme al último criterio jurisprudencial que fue posterior en el tiempo. En consecuencia, no es dable aducir la presencia de una decisión ultra y extra petita. Ahora bien, el principio de la no reformatio in pejus no es un derecho absoluto al que deba ceder la vulneración de derechos fundamentales como la seguridad social y la pensión pues en este caso, el juez está obligado a sopesar que prevalece, y en el presente caso, pese a que la demandada es apelante único, esta sala no puede guardar silencio frente a la ambigua sentencia de primera instancia que puede incluso ser inejecutable al haber ordenado un incremento en la tasa de remplazo sin especificar en qué porcentaje. Por lo anterior, la Sala al verificar el incremento que debe sufrir la mesada pensional de la demandante concluyó

que la favorabilidad aplicada y alegada por Colpensiones, a pesar de demostrar la intención 1300 79% 1350 82% 1400 85%de la entidad de mejorar los intereses económicos de la demandante, aplicó una norma que no le era aplicable, cual es la Ley 797 de 2003, ya que el comparativo para establecer la favorabilidad debió surgir de la Ley 33 de 1985 con la Ley 100 de 1993 que la sucedió en el tiempo, sin las modificaciones ni adiciones de la Ley 797 de 2003, en la medida en que esta reduce el monto. Se concluyó entonces que, pese a las buenas intenciones de la entidad de propender por la favorabilidad para la demandante, motivó el acto administrativo de reconocimiento en una norma no aplicable, porque la verdadera favorabilidad a los intereses de la demandante se predica de la aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 sin la modificación introducida por la Ley 797de 2003, ya que de esta forma la demandante accede a su mesada pensional con una tasa de remplazo del 85%. Conforme a lo anterior, atendiendo el principio de favorabilidad laboral en concordancia con los derechos fundamentales a la seguridad social y a la pensión, que deben prevalecer incluso sobre la no reformatio in pejus, confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, pero modificará el numeral cuarto a efectos de incluir la liquidación realizada anteriormente.