TA BOY - 15001333300520230007001-(30-05-2023)

NULIDADES PROCESALES – Declaratoria dentro de la acción de tutela. Los procesos de tutela, al igual que los procesos ordinarios que se adelantan ante las diferentes jurisdicciones, pueden adolecer de vicios que afectan su validez, situación que ocurre cuando el juez omite velar por el respeto al debido proceso de las partes e intervinientes del procedimiento. Ese deber es exigible al juez constitucional, en la medida que este se encuentra vinculado a los principios de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y a la economía procesal. En tal sentido, la Corte Constitucional ha indicado: “(…) las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso”. De conformidad con el artículo 133 del C.G.P., aplicable al asunto de tutela según el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 4° del Decreto 306 de 1992, el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…). ACCIÓN DE TUTELA – Declaratoria de nulidad por no haberse vinculado a tercero con interés legítimo / NULIDADES PROCESALES – Configuración de las causales previstas en los numerales 2º y 8º del artículo 133 del CGP por

falta de vinculación de tercero con interés legítimo. Debe advertirse que el A quo debía realizar las gestiones pertinentes a efectos de determinar quiénes eran las personas naturales o jurídicas que debían ser vinculadas al proceso para integrar debidamente el contradictorio. En el presente caso la entidad accionante pretende el amparo del derecho fundamental de petición al considerar que no se le dio respuesta a petición elevada el 16 de enero de 2023 ante la Secretaría de Educación de Boyacá, en la cual solicitó: (…) De lo anterior se advierte que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. considera vulnerado su derecho de petición porque no ha obtenido una respuesta de fondo a la solicitud de traslado de aportes que recaudó el FOMAG, cuyo trámite corresponde a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE TUNJA y a LA FIDUPREVISORA S.A. Adicionalmente, se evidencia que la solicitud en mención tiene su génesis en el trámite pensional que inició la señora ANA PATRICIA TORRES SOTELO ante la entidad accionante, quien es la beneficiaria de la prestación.De esta forma, el juez de tutela debía vincular al proceso a todas las personas que tienen un interés legítimo en este, es decir, tanto a las partes como a los terceros que eventualmente se vean afectados con el resultado, en este caso, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE TUNJA, la FIDUPREVISORA S.A. como entidad vocera y administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG y la señora ANA PATRICIA TORRES SOTELO cuyo derecho pensional está pendiente de resolución en virtud de la actuación administrativa de trámite que permanece sin definición, pues, en el fondo y con mayor razón, sus garantías también se encuentran potencialmente en entredicho en este momento. El Consejo de Estado ha señalado que “si la existencia del proceso no se pone en conocimiento de los interesados,desde la admisión de la demanda de tutela, no se logra la integración en debida forma del contradictorio y debe declararse la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción”. En cuanto a la vinculación a los terceros con interés legítimo en la acción de tutela, en el auto 344 de 2006 de la Corte Constitucional, consideró lo siguiente: (…) Así las cosas , el despacho considera que el juzgado de primera instancia debió vincular y notificar la demanda de tutela de la referencia, no solo a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, como lo hizo, sino también a la FIDUPREVISORA S.A. como entidad vocera y administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, quien tiene a su cargo el estudio y aprobación del acto administrativo que proyectó la entidad territorial y a la señora ANA PATRICIA TORRES SOTELO, como tercera con interés directo en el litigio, comoquiera que puede verse afectada con la eventual decisión que se adopte. Entonces, ante la irregularidad presentada, es

evidente que en este caso se configuran las causales de nulidad previstas en los numerales 2º y 8º del artículo 133 del CGP, circunstancia que origina la nulidad absoluta insaneable, según lo establece el inciso final del artículo 136 del mismo código, que estipula la improcedencia de sanear la nulidad de que trata la causal 2º del artículo 133 ibidem. Por tanto, en el estado en que se encuentra el trámite procesal, se materializó la nulidad debido a la vulneración del derecho de defensa que forma parte de las garantías propias del debido proceso (art. 29 C.N.). Así que, es procedente declarar la nulidad insaneable , de lo contrario, se estaría pretermitiendo la instancia, en el evento de estudiar de fondo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el a quo. No obstante, conservarán pleno valor las pruebas documentales allegadas en primera y segunda instancia, las que podrán ser controvertidas por las partes.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA

SALA DE DECISIÓN No. 6

MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS

Tunja, treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023)ACCIÓN: TUTELA

DEMANDANTE:

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARIA DE

EDUCACIÓN DE BOYACÁ

RADICACIÓN No: 15001-33-33-005-2023-00070-01

Link de consulta: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1500 13333005202300070011500123

I. ASUNTO A RESOLVER Encontrándose el proceso para resolver la impugnación presentada por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra el fallo del 28 de abril de 2023 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, evidencia en Despacho que en esta se señaló que “la sentencia de primera instancia se encuentra viciada de la nulidad prevista en el numeral 84 del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable al caso de marras de conformidad con la remisión directa que efectúa el 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015”.

Por lo anterior, solicitó que se declare la nulidad y se ordene al A quo integrar el contradictorio y posteriormente proferir nueva sentencia, teniendo en cuenta que el Fondo de prestaciones sociales del magisterio - FOMAG es un tercero con

interés legítimo en el proceso, ya que presuntamente la Secretaría de Educación remitió a este Fondo el proyecto de acto administrativo, encontrándose a la espera del trámite de dicha autoridad para dar continuidad al mismo. Así las cosas, procede el Despacho a estudiar lo atinente a la nulidad deprecada.

II. ANTECEDENTES El apoderado especial de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. incoó acción de tutela en contra de laSECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ Y OTROS, con el fin de obtener la protección del derecho fundamental de petición.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordenará a la accionada, que en un término máximo de 48 horas diera respuesta completa, de fondo, concreta y congruentemente la petición elevada el 16 de enero de 2023.

1. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que el 16 de enero de 2023 PROTECCIÓN S.A., elevó derecho de petición ante SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ solicitando adelantar ciertos trámites internos y ante la FIDUPREVISORA S.A., para la devolución de unos aportes a pensión de la señora Ana Patricia Torres, el cual a la fecha de interposición de la acción de tutela no había sido resuelto, cuya demora en su criterio, es imputable a la SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ o a la FIDUPREVISORA S.A.

2. El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja

tramitó la demanda de la referencia, profiriendo auto admisorio de la acción el 19 de abril de 2023 tomando como parte pasiva únicamente a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, pese a que en la demanda se mencionó a la FIDUPREVISORA S.A como tercero con interés y a la señora ANA PATRICIA TORRES como afectada. EL 28 de abril de 2023 el A quo profirió fallo de primera instancia negando las pretensiones de la demanda y la entidad accionante lo impugnó oportunamente.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Declaratoria de nulidades procesales dentro de la acción de tutela Los procesos de tutela, al igual que los procesos ordinarios que se adelantan ante las diferentes jurisdicciones, pueden adolecer de vicios que afectan su validez, situación que ocurre cuando el juez omite velar por el respeto al debido proceso de las partes e intervinientes del procedimiento. Ese deber es exigible al juezconstitucional, en la medida que este se encuentra vinculado a los principios de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y a la economía procesal1. En tal sentido, la Corte Constitucional ha indicado: “(…) las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas . A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho

constitucional al debido proceso”2. De conformidad con el artículo 133 del C.G.P., aplicable al asunto de tutela según el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 4° del Decreto 306 de 19923, el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) “2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”.

Debe advertirse que el A quo debía realizar las gestiones pertinentes a efectos de determinar quiénes eran las personas naturales o jurídicas que debían ser vinculadas al proceso para integrar debidamente el contradictorio. En el presente caso la entidad accionante pretende el amparo del derecho fundamental de petición al considerar que no se le dio respuesta a petición elevada el 16 de enero de 2023 ante la Secretaría de Educación de Boyacá, en la cual solicitó: “(…) expedir el Acto administrativo de Reconocimiento y Orden de Pago

1 Sentencia T-661 de 2014. 2 Sentencia T-125 de 2010, reiterada en el Fallo T-661 de 2014. 3 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991” ARTÍCULO 4º- De los principios aplicables para interpretar el

2 Sentencia T-125 de 2010, reiterada en el Fallo T-661 de 2014. 3 “Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991” ARTÍCULO 4º- De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991: “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto (…)”.por devolución de aportes a cargo de la FIDUPREVISORA, para el afiliado

(a) CC 21248774 TORRES SOTELO ANA PATRICIA.

El Sr(a) TORRES SOTELO ANA PATRICIA a la fecha tiene una solicitud de prestación pendiente de definir por parte de Protección S.A, y para dicho proceso, es necesario contar con el capital con el cual se financiará la misma. (…) Así las cosas, para que la FIDUPREVISORA realice el reconocimiento y pago de la devolución de aportes, es necesario que la SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTO DE BOYACA, expida el acto administrativo de reconocimiento y la orden de pago y se remita dicha documentación a la FIDUPREVISORA para que ésta realice la revisión, aprobación del proyecto de acto administrativo y demás fines pertinentes; lo anterior, de acuerdo al Art. 3 Numeral 5 del Decreto 2831 de 2005”. (negrilla fuera de texto). De lo anterior se advierte que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. considera vulnerado su derecho de petición porque no ha obtenido una respuesta de fondo a la solicitud de traslado de

De lo anterior se advierte que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. considera vulnerado su derecho de petición porque no ha obtenido una respuesta de fondo a la solicitud de traslado de aportes que recaudó el FOMAG, cuyo trámite corresponde a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE TUNJA y a LA FIDUPREVISORA S.A. Adicionalmente, se evidencia que la solicitud en mención tiene su génesis en el trámite pensional que inició la señora ANA PATRICIA TORRES SOTELO ante la entidad accionante, quien es la beneficiaria de la prestación. De esta forma, el juez de tutela debía vincular al proceso a todas las personas que tienen un interés legítimo en este, es decir, tanto a las partes como a los terceros que eventualmente se vean afectados con el resultado, en este caso, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE TUNJA, la FIDUPREVISORA S.A. como entidad vocera y administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG y la señora ANA PATRICIA TORRES SOTELO cuyo derecho pensional está pendiente de resolución en virtud de la actuación administrativa de trámite que permanece sin definición, pues, en el fondo y con mayor razón, sus garantías también se encuentran potencialmente en entredicho en este momento. El Consejo de Estado ha señalado que “ si la existencia del proceso no se poneen conocimiento de los interesados, desde la admisión de la demanda de tutela,

no se logra la integración en debida forma del contradictorio y debe declararse la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la acción”4. En cuanto a la vinculación a los terceros con interés legítimo en la acción de tutela, en el auto 344 de 2006 de la Corte Constitucional, consideró lo siguiente: “Si bien no existe una norma expresa que consagre la obligación de notificar las providencias de tutela a los terceros con interés legítimo, tal trámite judicial es aplicable al proceso de tutela en virtud de: a) El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a t oda clase de actuaciones judiciales y administrativas. b) La posibilidad de que, según el artículo 13, inciso final y 16 del Decreto 2591 de 1991, los terceros con interés legítimo intervengan como coadyuvantes o como partes. c) Los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela, que llevan al juez a proteger el derecho al debido proceso de partes y terceros cuando se evidencie una posible vulneración. d). El Art. 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos de tutela en virtud de la disposición contenida en el Art. 4º del Decreto 306 de 1992, que contempla que el proceso es nulo “cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder

en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena (...)”. (Subrayado fuera de texto). Así las cosas , el despacho considera que el juzgado de primera instancia debió vincular y notificar la demanda de tutela de la referencia, no solo a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ , como lo hizo, sino también a la FIDUPREVISORA S.A. como entidad vocera y administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, quien tiene a su cargo el estudio y aprobación del acto administrativo que proyectó la entidad territorial y a la señora ANA PATRICIA TORRES SOTELO, como tercera con interés directo en el litigio , comoquiera que puede verse afectada con la eventual decisión que se adopte.

4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 27 de marzo de 2012 C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicado No 11001031500020100007601.Entonces, ante la irregularidad presentada, es evidente que en este caso se configuran las causales de nulidad previstas en los numerales 2º y 8º del artículo 133 del CGP, circunstancia que origina la nulidad absoluta insaneable, según lo establece el inciso final del artículo 136 del mismo código, que estipula la improcedencia de sanear la nulidad de que trata la causal 2º del artículo 133 ibidem. Por tanto, en el estado en que se encuentra el trámite procesal, se materializó la nulidad debido a la vulneración del derecho de defensa que forma parte de las

garantías propias del debido proceso (art. 29 C.N.). Así que, es procedente declarar la nulidad insaneable, de lo contrario, se estaría pretermitiendo la instancia, en el evento de estudiar de fondo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el a quo. No obstante, conservarán pleno valor las pruebas documentales allegadas en primera y segunda instancia, las que podrán ser controvertidas por las partes. Por todo lo expuesto, se dispone a declarar la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive. En consecuencia, el despacho,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, a partir de la sentencia de primera instancia, inclusive, conservando validez las pruebas allegadas, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja que, una vez recibido el expediente, (i) proceda a vincular alproceso a la FIDUPREVISORA S.A. como entidad vocera y administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y a la señora ANA PATRICIA TORRES SOTELO (ii) les conceda la oportunidad para pronunciarse, y (iii) dicte un nuevo fallo de forma inmediata, si no hubiera pruebas por practicar.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente en Samai)

FÉLIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS

Magistrado