TA BOY - 15001333300620170021201-(24-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE CONJUECES

PONENTE: SULMA CLEMENCIA TORRES GALLO FACTORES SALARIALES PARA EMPLEADOS PUBLICOS/ Criterios para establecer que es salario/Todo pago habitual constituye salario/ Acerca de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. (…) De esta manera, la Corte ha hecho referencia de forma amplia al concepto de salario, dejando claro que, sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD/ Inaplicación del decreto n° 0382 de 2013/ Facultad del legislador no es absoluta / La bonificación recibida por los funcionarios de la fiscalía constituye salario/ Quiere decir lo anterior que la facultad legislativa en cabeza del legislador no es absoluta, pues al definir lo que constituye o no salario en cualquiera de los regímenes aplicables a los empleados públicos, debe tener en cuenta los criterios propios del derecho laboral sobre el concepto del salario, en aras de salvaguardar

principios de rango constitucional como la primacía de la realidad sobre las formalidades, la protección al trabajador y la igualdad de oportunidades a los trabajadores. De esta manera, aunque tenga la competencia para definir e imponer el régimen salarial en determinado caso, al legislador no le está permitido desconocer arbitrariamente la naturaleza de las cosas, e imponer límites al carácter salarial de los pagos o emolumentos que constituyan realmente salario. (…) En este orden de ideas, queda claro para la Sala que la bonificación judicial creada mediante el Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica como contraprestación por sus servicios, no habría razón para desconocer su carácter salarial, menos si se tiene en cuenta que dicha bonificación fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial; aceptar lo contrario implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política. (…) De modo que la expresión inaplicada del artículo 1º del Decreto 382 de 2013, constituye una exclusión irracional y violatoria de los artículos 25 y 53 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la Fiscalía General de la Nación y la primacía de la realidad

sobre las formalidades, pues, se insiste, no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo.

NOTA DE RELATORÍA : El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no paraNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300620170021201

Sentencia de Segunda Instancia 2 modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tunja, Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. LA DEMANDA La parte actora, por intermedio de apoderado judicial, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la Nación – Fiscalía General, solicitando inaplicar por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” , contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 y en otras disposiciones.

Así mismo, pidió que se declare la nulidad del Oficio No. DS-25-12-4-036 de 11 de enero de 2017, el cual le negó una solicitud tendiente a que la bonificación judicial fuera considerada factor salarial para la liquidación de todas sus prestaciones sociales, y la nulidad de la Resolución No. 2-1937 de 27 de junio de 2017, la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión anterior, confirmándola. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada tener como factor salarial la bonificación judicial a partir del 19 de diciembre de 2013 y que se reliquiden sus prestaciones sociales y demás emolumentos a partir de la misma fecha; que las prestaciones y demás emolumentos que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia sean reconocidos y pagados considerando la bonificación judicial como factor salarial para todos los efectos; que el valor resultante de la reliquidación sea ajustado teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo

DEMANDANTE SANDRA STELLA ESTEPA MUNÉVAR

DEMANDADO: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL REFERENCIA: 15001333300620170021201

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIANulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300620170021201 Sentencia de Segunda Instancia 3 establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A; que se ordene a la entidad

demandada reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la sentencia que ponga fin al proceso, conforme lo normado en el artículo 92 (sic) del C.P.A.C.A.; que se falle ultra y extra petita; y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1. Fundamentos fácticos (fl. 5) Manifestó la apoderada que en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992 el Presidente de la República expidió el Decreto 382 de 2013, por el cual se crea la bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones, señalando que la misma constituiría factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud. Indicó que su representada presta sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 9 de junio de 1994 y que viene percibiendo la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2012 desde el 1 de enero de 2013; que mediante petición radicada el 19 de diciembre de 2016 solicitó a la demandada el reconocimiento de la bonificación como factor salarial para todos los efectos, lo cual le fue negado mediante Oficio DS-25-12-4-036 de 11 de enero de 2017, a su vez confirmado con Resolución 2-1937 de 27 de junio de 2017, la cual desató el recurso de apelación. 1.2. Normas violadas y concepto de violación (fls. 6-11)

Como normas de alcance constitucional refirió los artículos 4 y 53 de la C.P. y el artículo 1 del Convenio OIT No. 95 de 1949; y como normas de alcance legal, la Ley 4 de 1992, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978; adicionalmente, señaló que los actos acusados van en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto, adujo que dado que los actos demandados fueron expedidos con violación de normas constitucionales, lo procedente de parte de la administración era dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4 de la constitución Política, concretamente frente a la disposición contenida en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 y sus normas modificatorias, adicional a lo cual señaló que los actos demandados no tuvieron en cuenta el Convenio OIT No. 95 de 1949 ratificado por Colombia, relativo a la protección del salario. Indicó que desconocer la naturaleza salarial de la bonificación judicial vulnera derechos laborales mínimos que debe respetar el empleador, bien sea privado o estatal, así como que habiendo señalado la ley en forma clara lo que se entiende por salario y los elementos que lo integran, no le está dado al Ejecutivo decidir en qué eventos un derecho reconocido es factor salarial. En el mismo sentido, señaló que para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicosNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300620170021201

Sentencia de Segunda Instancia 4 el gobierno nacional debe sujetarse a lo establecido en la Ley 4 de 1992, la cual no le dio tales facultades. Aseguró que el gobierno nacional yerra al limitar el alcance salarial de la bonificación judicial creada por el Decreto 382 de 2013 solamente para efectos de salud y pensión, cuando su contenido sustancial es el de constituir salario para liquidar todas las prestaciones sociales. Agregó que ninguna autoridad administrativa está obligada a aplicar una norma contraria a la Constitución y la Ley, insistiendo en que en dicho evento lo procedente es aplicar excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad. Por último, aseveró que los actos demandados se apartaron de los lineamientos fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado acerca del salario, lo cual reafirma el vicio de nulidad.

2. LA CONTESTACIÓN (fls. 84-94) La apoderada demandada se opuso a cada una de las pretensiones, aduciendo que las mismas carecían de fundamento fáctico y jurídico, en tanto que los actos demandados se limitaron a señalar el cumplimiento de un deber legal impuesto por el legislador a través del Decreto 382 de 2013.

Reseñó que el Decreto 382 de 2013 no tuvo origen en una iniciativa del Gobierno Nacional sino en un acuerdo de voluntades, fruto de la negociación con las asociaciones sindicales de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, las cuales destacaron que la distribución allí realizada garantizaba los criterios de equidad, gradualidad y proporcionalidad de los ingresos totales de sus servidores, así como la jerarquía y complejidad funcional de los empleos. Agregó que la bonificación judicial es el producto de un acuerdo que desarrolla los convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, la cual reconoce la

servidores, así como la jerarquía y complejidad funcional de los empleos. Agregó que la bonificación judicial es el producto de un acuerdo que desarrolla los convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, la cual reconoce la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus condiciones de empleo. Por otra parte, aseveró que el hecho de que la bonificación judicial del artículo 1º del Decreto 382 de 2013 constituya factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede ser considerado ilegal ni tampoco un indebido ejercicio de las competencias del Ejecutivo, así como que el artículo 2º de la misma disposición, lejos de vulnerar los derechos de los funcionarios, se ajusta con rigor a los bloques de constitucionalidad y legalidad. Añadió que las disposiciones contenidas en el Decreto 382 de 2013 son producto de la facultad legal otorgada al Gobierno para la fijar el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía, razón por la que las mismas gozan de validez y eficacia jurídica y se encuentran amparadas por el principio de legalidad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300620170021201 Sentencia de Segunda Instancia 5 Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: prescripción de derechos laborales, cumplimiento de un deber legal, cobro de lo no debido y buena fe.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, en fallo de 22 de octubre

de 2018, proferido en audiencia inicial (fls. 124-134), accedió a las pretensiones de la demanda. Luego de referirse a la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad, al fundamento normativo de la bonificación judicial contenida en el Decreto 382 de 2013 y al concepto de salario, el Juez arguyó que constituía factor salarial todo concepto que de manera habitual y periódica recibe el empleado o funcionario como contraprestación de sus servicios, sin importar la denominación que se le diera, de modo que, habiendo acreditado la demandante que como retribución de sus servicios a la Fiscalía General de la Nación devengó la bonificación judicial, desde su creación mediante el Decreto 382 de 2013, tal emolumento cumplía con las características propias para ser considerado factor salarial. En tal sentido, adujo que el Gobierno Nacional limitó de manera injustificada el alcance de factor salarial de tal haber, al establecer que lo tendría únicamente para efectos de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y en Pensiones, circunstancia por la que se debían restablecer los derechos de quienes vieron afectadas sus condiciones salariales. Concordante con lo anterior, coligió que con la expresión “únicamente”, contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, el Ejecutivo desbordó las facultades que le fueron otorgadas mediante la Ley 4ª de 1992, pues bajo la apariencia de una bonificación despojó de efectos salariales tal emolumento para liquidar las prestaciones sociales de los funcionarios de la Fiscalía, lo cual afirmó desconoce el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 constitucional, así como el criterio establecido en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, el cual prohíbe

prestaciones sociales de los funcionarios de la Fiscalía, lo cual afirmó desconoce el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 constitucional, así como el criterio establecido en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, el cual prohíbe desmejorar los salarios y prestaciones sociales de sus destinatarios. De otro lado, precisó que no era factible inaplicar mediante excepción de inconstitucionalidad la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social” , contenida en el artículo 1º del Decreto 383, pues ello conllevaría a que la norma perdiera sentido y generara consecuencias diferentes a las solicitadas en la demanda. Así las cosas, consideró que la demandante tenía derecho al reconocimiento de la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013 como factor salarial con incidencia prestacional a partir de 2013, y por ello resolvió inaplicar porNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300620170021201 Sentencia de Segunda Instancia 6 inconstitucional e ilegal la expresión “únicamente”, contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, y declarar la nulidad de los actos enjuiciados.

4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN (fls. 135-156) La apoderada de la Fiscalía concretó el recurso de apelación, alegando que su representada ha dado cabal cumplimiento a las normas legales y constitucionales

aplicables, sin que le esté dado entrar a reconocer lo que las mismas no establecen. Adujo que el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad requiere que el operador jurídico asuma la carga argumentativa para desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara la norma sometida a revisión y que la falta total de justificación por parte del juez de primera instancia, respecto de la incompatibilidad de las disposiciones de los Decretos 382 de 2013, 022 de 2014 y 247 de 2016 con alguna norma constitucional, constituye una clara vulneración del derecho al debido proceso de la entidad. De otro lado, aseguró que si bien un pago laboral percibido por el trabajador puede categorizarse como salario, no necesariamente dicho emolumento debe estar inmerso en la base de liquidación de sus prestaciones sociales. Al respecto, refirió algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para indicar que la restricción del carácter salarial de la bonificación judicial no implica una desmejora del derecho al trabajo, menos cuando desde su creación se determinó que tendría efectos salariales únicamente para los aportes a seguridad social en salud y pensión. Añadió que, al momento de disponer los recursos para el otorgamiento de una bonificación adicional, el Gobierno Nacional adoptó una decisión que tiene influencia directa en el presupuesto, por lo que otorgar carácter salarial con incidencia prestacional a la bonificación creada mediante el Decreto 382 de 2013 no solo contrariaría una decisión discrecional del Gobierno, plenamente

constitucional, sino que afectaría directamente el mandato de sostenibilidad fiscal, al tenerse que disponer de recursos adicionales para solventar unos gastos no previstos.

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación, el mismo fue admitido en auto de 14 de marzo de 2019, ordenándose notificar personalmente al Ministerio Público (fl. 168). Por auto de 12 de abril de 2019 se resolvió correr el traslado para alegar de conclusión (fl. 171).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300620170021201

Sentencia de Segunda Instancia 7 5.1. Alegatos de conclusión 5.1.1. Parte demandada (fls. 173-179) Dentro del término de traslado, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación se reafirmó en lo expuesto a lo largo del proceso, insistiendo en que la entidad actuó en cumplimiento de un deber legal, aplicando normas que gozan de plena presunción de legalidad y que, por ende, resultan de obligatorio cumplimiento. 5.1.2. Parte demandante (fls. 180-182) A su turno, la apoderada demandante señaló que, contrario a los planteamientos del recurso de alzada, la discusión versa sobre derechos laborales arraigados en el artículo 53 constitucional y en tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano. Adujo que la facultad de configuración legislativa en materia laboral no es absoluta,

sino que se encuentra condicionada por el cumplimiento de los principios y derechos preceptuados en la Carta; agregó que la Fiscalía General optó por aplicar el tenor literal del Decreto 382 de 2013 y demás normas modificatorias, sin considerar que eran violatorias de la Constitución y que con ellas se excedieron las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia que resolvió inaplicar por inconstitucional e ilegal la expresión “únicamente”, contenida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, la cual restringe el alcance salarial de la bonificación judicial solo como base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, con fundamento en lo cual se acogieron las pretensiones de la demanda.

2. SUSTENTO NORMATIVO 2.1. Da la bonificación judicial Constitucionalmente se ha establecido que la función de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al gobierno nacional a través de los lineamientos que de forma privativa el legislador dicte para el efecto, tal como lo preceptúa el artículo 150 numeral 19 literal E superior: ARTÌCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300620170021201

Sentencia de Segunda Instancia 8

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios

a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ..e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Más adelante, el artículo 253 ibídem señala que la ley habrá de definir lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, el ingreso al empleo mediante el sistema de carrera administrativa, el retiro del servicio, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la remuneración, prestaciones sociales y el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de la entidad. En desarrollo de la cláusula general de competencia legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios a tener en cuenta por parte del Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública. El artículo primero de la ley en comento dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos allí señalados, debía fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, los empleados del Congreso, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, entre otros; por su parte, el artículo segundo de la misma disposición señaló que para tal efecto se debía

respetar los derechos adquiridos, tanto del régimen salarial como de los especiales, garantizar el acceso, permanencia y ascenso en el empleo público, y garantizar condiciones adecuadas de trabajo. El Gobierno Nacional, en desarrollo de las preceptivas y orden de nivelación salarial de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 382 de 6 de marzo de 2013, el cual creó una bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1. Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993 y que vienen rigiéndose por el Decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1º de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla: (…). PARÁGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300620170021201 Sentencia de Segunda Instancia 9 A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del

Rad. 15001333300620170021201 Sentencia de Segunda Instancia 9 A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior. En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente. Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE. ARTÍCULO 2°. Los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación que no optaron por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y que continúan con el régimen del Decreto 839 de 2012 y las disposiciones que lo modifican o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el

presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en el decreto 53 de 1993, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio. De modo que la bonificación judicial creada a favor de los servidores de la Fiscalía General de la Nación como emolumento que se reconoce mensualmente, únicamente constituye factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y Salud, excluyéndosele como factor para liquidar otros efectos legales. Así las cosas, es necesario entrar a analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que a respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. De forma preliminar, es necesario aclarar que, aunque no todas las leyes generales de carácter laboral regulan las relaciones de trabajo de los empleados públicos, lo cierto es que contienen principios y conceptos del derecho laboral que resultan aplicables en cualquier relación laboral, independientemente de su naturaleza pública o privada. 2.2. Del concepto de salario Al respecto, si bien la Constitución no concreta reglas acerca de su definición, elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional ha señalado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, yNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. 15001333300620170021201 Sentencia de Segunda Instancia 10 consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad1. Y como noción de salario, concretó: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.2” Acerca de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica

fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este

Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Negrilla fuera de texto). El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable. Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, refirió:

1 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 1995 2 IdemNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300620170021201 Sentencia de Segunda Instancia 11 “(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de

derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.” (Negrilla fuera de texto). Las normas del Código Sustantivo del Trabajo que regulan el salario y los pagos que lo integran son las siguientes: ARTÍCULO 127. Elementos integrantes. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servi