TA BOY - 1500133330062020020101-(14-02-2024)

ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia por el requisito de subsidiariedad pues siendo la lista de elegibles un acto administrativo definitivo, puede ser sometida a control a control por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por lo tanto, conforme con la línea jurisprudencial establecida en la SU 67/22, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó por improcedente la acción de tutela. Debido a que, el procedimiento administrativo de selección No 637/18 del Sector Defensa del EJENAL concluyó con la expedición de la Resolución No. 14214/21; a través de la cual se conformó la lista de elegibles. La cual, dado su carácter de acto administrativo definitivo, puede ser sometida a control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de los medios de control. Máxime cuando no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable para que la tutela funja como mecanismo transitorio, pues no es inminente, grave, no requiere de medidas urgentes y no demanda la intervención perentoria del juez de tutela. En efecto, se advierte que la CNSC analizó y validó la certificación laboral que establecía la experiencia profesional relacionada. Por su parte, la Comisión de Personal del EJENAL solicitó a la CNSC la exclusión de la lista de elegibles de quien ocupó el primer puesto, por falta de acreditación de los requisitos exigidos para el cargo, petición que fue negada al advertir que conforme la clasificación nacional de ocupaciones, las funciones del cargo de Tesorero se relacionaban con las actividades a

desarrollar en la certificación laboral validada en la etapa de verificación de requisitos mínimos que aportó la aspirante, pues comportaba actividades encaminadas a la tesorería. Decisión que siendo objeto del recurso de reposición no fue interpuesto, luego, quien estaba legitimado para interponer el recurso, encontró conformidad con la decisión. Y, finalmente, el comandante del EJENAL procedió al nombramiento, en periodo de prueba, de quien ocupó el primer puesto en la lista, hecho que tenía que estar antecedido de la verificación y certificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para los empleos a proveer. De manera que, si se efectuó el nombramiento en periodo de prueba de la primera en la lista, fue porque encontró acreditados los requisitos del cargo. En consecuencia, los planteamientos efectuados en sede de tutela pueden ser discutidos ante el Juez natural, puesto que, el accionante dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento para la protección de los derechos que considera vulnerados. Lo anterior, por cuanto estaba habilitado para controvertir el acto administrativo definitivo que contiene la lista de elegibles. LISTAS DE ELEGIBLES - Utilización / DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO – Inexistencia de vulneración. Ahora bien, alegó el accionante que de manera subsidiaria había solicitado el uso de la lista de elegibles del proceso de selección No 637/18 OPEC No 105763 y ser nombrado en un empleo de similares características o funciones por haber ocupado la posición No. 2 en la lista de elegibles. Siendo que la respuesta que

en tal sentido brindó la CNSC carece de legalidad y veracidad, por lo que se trasgrede su derecho al debido proceso. Al respecto, está acreditado que el accionante, el 31 de enero de 2023, elevó una solicitud de información a la CNSC en dicho sentido. Frente a lo cual, la entidad indicó que solicitaría al EJENAL dar aplicación a la circular externa No 008 de 2021, que establece los lineamientosFALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

para el reporte de las novedades y que verificado el módulo BNLE se constató que el EJENAL no había reportado la existencia de una nueva vacante definitiva que cumpliera con el criterio de mismos empleos respecto de la lista de elegibles y que permita autorizar su uso con los elegibles en orden de elegibilidad. Además, en cuanto a la aplicación de la ley 1960 de 2019 indicó: (…). Respuesta de la que el accionante aduce afecta su debido proceso por la indebida aplicación de la Ley 1960 de 2019. No obstante, esta Sala concluye que la entidad no reveló ningún defecto procedimental o sustancial que comprenda la afectación al derecho fundamental, según se procede a señalar. La CNSC resolvió de manera clara, congruente y de fondo la petición, pues especificó el proceso que se surte en el uso de la lista de elegibles, señalando la inviabilidad de la solicitud. Ratificó que le corresponde al EJENAL reportar la novedad que ocasione la movilidad de

la lista o la existencia de una nueva vacante definitiva que cumpla con el criterio de “mismo empleo”, para así permitir su uso. Siendo que, a la fecha, el EJENAL no había reportado novedades. Adicional, precisó que la Ley 1960 de 2019 no es aplicable a su proceso de selección, ya que, es anterior al 27 de junio de 2019. Las anteriores aclaraciones no son contrarias a la realidad. Según la circular externa № 0008 de 2021 de la CNSC, para autorizar el uso de las listas de elegibles, la entidad debe reportar correctamente la novedad. Una vez aprobada, el sistema habilitará al siguiente elegible en posición meritoria para que se realicé el trámite de nombramiento en periodo de prueba. Por tanto, la CNSC no es competente para autorizar libremente la utilización de las listas, pues dependerá de la necesidad administrativa de la entidad. En ese sentido, el accionante debió elevar la petición al EJENAL, en vista de que es el responsable de requerir la autorización del uso de lista a la CNSC y aportar los documentos pertinentes para tal fin. Ahora, según Criterio Unificado, la CNSC estableció que las listas expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019 deberán usarse durante su vigencia para cubrir nuevas vacantes que correspondan a "mismos empleos”; situación contraria a los empleos “equivalentes” aplicables a los procesos de selección aprobados con posterioridad. Del caso concreto, el accionante se presentó al proceso de

selección No. 637 de 2018, y sus reglas se fijaron el 23 de abril de 2019; por tanto, la precitada ley no le resulta aplicable. En consecuencia, la CNSC hizo una correcta interpretación de la legislación y el procedimiento. Lo cual depreca la inviabilidad de la pretensión del accionante. En cuanto se refiere a la vulneración del derecho al debido proceso, por la expedición extemporánea de la resolución No 5733/23 mediante la cual se nombró en periodo de prueba a quien ocupó el primer puesto para el empleo identificado con la OPEC No 105763 y, que, en términos del accionante conllevó a que se coartara el tiempo para ejercer su derecho de defensa. No se justificó la razón por la cual la aludida mora afectó el tiempo con el que contaba para ejercer su derecho de defensa. Al contrario, se advierte que, el término que se demoró el EJENAL desde la comunicación de la firmeza de la resolución que conformó la lista de elegibles – 3 de febrero de 2023hasta la fecha de comunicación de la resolución No 5733/23 -11 de agosto de 2023fue el periodo durante el cual el accionante pudo continuar vinculado con la entidad, antes de producirse su retiro como consecuencia de la provisión en carrera del cargo que ocupó. Finalmente, resulta imperioso precisar que el accionante pretendía el reconocimiento de una expectativa, pues lo cierto es que no alcanzó el puntaje suficiente para obtener una posición meritoria en la lista deFALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

elegibles. En consecuencia, con la expedición de la lista de elegibles, acto administrativo de carácter definitivo, se definió la situación jurídica de los

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elegibles. En consecuencia, con la expedición de la lista de elegibles, acto administrativo de carácter definitivo, se definió la situación jurídica de los participantes, puesto que, adquirieron un derecho particular y concreto que les dio la certeza de poder acceder al cargo para el cual concursaron. Durante las etapas del concurso, tan solo tienen una expectativa de acceder a este . En el presente asunto, al estar consolidada la lista de elegibles, el recurrente no goza de un derecho adquirido ni de una confianza legítima para ingresar al cargo ofertado; luego, no es titular algún bien jurídicamente tutelado. - Conclusión: En el presente asunto, la acción de tutela resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad; además, no se verificó la ocurrencia de un perjuicio irremediable ni una situación certera que coligiera su vulneración. De igual manera, no se acreditó afectación al debido proceso, por cuanto la respuesta de la CNSC a la petición del uso de la lista de elegibles se sujetó al procedimiento y legislación aplicable. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia y se adicionará un numeral que precise la negatoria del amparo al debido proceso.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI.

documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN CUARTA

Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ

Tunja, 14 de febrero de 2024

ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE: OSCAR JOBANY ORTIZ GONZÁLEZ

ACCIONADOS: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (en adelante

MDN)- EJÉRCITO NACIONAL (en adelante

EJENAL); COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (en adelante CNSC).

VINCULADOS: NELLY PAOLA ROA SANABRIA y ANDRÉS JAVIER

CUERVO DELGADOFALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

RADICACIÓN: 15001 3333 006 2023 00201 011

La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo del 18 de diciembre de 2023, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Tunja que accedió parcialmente a las pretensiones.

I. ANTECEDENTES:

La acción

1. El señor Oscar Jobany Ortiz González, a través de apoderado

judicial, presentó acción de tutela contra la Nación – MDN – EJENAL y la CNSC en procura del amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso a los cargos públicos por mérito, derecho a la igualdad. Narró que ha prestado sus servicios en provisionalidad al EJENAL desde junio de 2016; siendo el último cargo desempeñado el de técnico apoyo de seguridad y defensa 19/auxiliar de contabilidad/central administrativa y contable regional de Tunja, hasta el 4 de septiembre de 2023.

2. Se presentó al proceso de selección No 637 de 2018 – Sector Defensa del EJENAL. Ejecutadas las etapas de selección, a través de la Resolución No. 14214 del 24 de noviembre de 2021 la CNSC publicó la lista de elegibles ocupando el segundo lugar. Conformada y publicada la lista de elegibles la Comisión de Personal del EJENAL solicitó la exclusión de la lista de elegibles de la señora Nelly Paola Roa Sanabria -quién ocupó el primer lugaral considerar que no cumplía la experiencia para el cargo.

3. A través de la Resolución No 16727 de 13 de octubre de 2022, la CNSC negó la solicitud de exclusión. Decisión que no fue objeto de recursos por parte de la entidad. No obstante, la señora Nelly Paola Roa Sanabria sí interpuso recurso de reposición, alegando que había cumplido con los requisitos para el cargo, pese a que en la certificación laboral presentada la encargada de expedirla no haya especificado las

funciones que desempeñó como tesorera de Alborautos . Recurso que fue rechazado y en el que se ratificó la decisión de no excluirla de la lista de elegibles.

1 Índice 3 del aplicativo SAMAI; primera instancia. El expediente digital de primera instancia es susceptible de consulta dando click AQUÍ.FALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

4. Por tanto, el 11 de agosto de 2023 se nombró en periodo de prueba por el término de 6 meses. Por lo que, a través de la resolución No 00005733 de 11 de agosto de 2023 se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante, decisión notificada el 14 agosto de 2023.

5. En vista de lo anterior, el accionante solicitó a la CNSC que autorizara el uso de la lista de elegibles y lo nombraran en un empleo de similares características y funciones por haber ocupado la posición

No. 2 en la lista de elegibles. Solicitud denegada, argumentando que el uso de la lista de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 2019, contempla que la provisión de vacantes únicamente se aplica a las listas expedidas producto de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, sin que fuera posible su aplicación a las listas de elegibles conformadas en el marco del proceso de selección No. 637 de 2018.

6. El 11 de octubre solicitó al EJENAL la remisión de algunos

documentos e información de la señora Nelly Paola Roa Sanabria; sin embargo, la respuesta fue incompleta. Igualmente, elevó petición a la CNSC, tendiente a obtener documental relacionada con la convocatoria, sin obtener respuesta. El 2 de noviembre solicitó las certificaciones laborales de la señora Nelly Roa; empero, la CNSC manifestó su impedimento po r catalogarse como documentos reservados. El 9 de noviembre reiteró al EJENAL la petición de los documentos, sin embargo, fue devuelta por la empresa de mensajería.

7. Por lo expuesto, alegó que era quien cumplía con la experiencia requerida para el cargo. A su vez, advirtió afectación al debido proceso por el incumplimiento del EJENAL de no expedir el acto de nombramiento en el término de diez días - después de comunicada la lista de elegibles-, lo que coartó el tiempo para interponer los recursos o acudir a la jurisdicción. Además, arguye que la respuesta de la CNSC a la petición del 31 de enero se basó en una indebida interpretación de la legislación aplicable.

8. En consecuencia, elevó como pretensiones principales: i) se excluya de la lista de elegibles a quien ocupó el primer puesto - Nelly Roa –por no cumplir con los requisitos para el empleo, dejando sin efecto la resolución No 16727, ii) se realice la variación correspondiente de la posición en la lista al accionante, pasando del segundo lugar al primero, iii) se elabore una nueva lista de elegibles para el empleo denominado técnico de servicios, de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa, CódigoFALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

para el empleo denominado técnico de servicios, de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa, CódigoFALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

5-1, grado 19, OPEC No 105763, iv) se revoque el nombramiento en periodo de prueba de la señora Nelly Roa y se deje sin validez el retiro del accionante, v) se nombre en periodo de prueba en el referido cargo y iv) se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde el 14 de septiembre de 2023.

9. Como pretensiones subsidiarias, solicitó: i) se deje sin efectos la resolución que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, ii) se ordene a la CNSC usar la lista de elegibles conformada en la resolución No 14214/21 en el empleo denominado técnico de servicios, de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa Código 5-1 Grado 19 Opec No 105763 y se nombre al

accionante en un empleo de carrera de vacantes definitivas y/o de cargos equivalentes no convocados de conformidad con el numeral 4º del artículo 6º de la ley 1960 de 2019 y iii) como consecuencia, le sean cancelados todos los salarios dejados de percibir.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

10. A través del fallo de 18 de diciembre de 20232, el Juzgado Sexto Administrativo de Tunja declaró improcedente la acción de tutela y amparó de oficio el derecho fundamental de petición. Expresamente

indicó:

“PRIMERO. - RECHAZAR por IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada

Administrativo de Tunja declaró improcedente la acción de tutela y amparó de oficio el derecho fundamental de petición. Expresamente indicó:

“PRIMERO. - RECHAZAR por IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor OSCAR JOBANY ORTIZ GONZALEZ en contra de la NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONAL; COMISION NACIONAL DER SERVICIO CIVIL. Siendo vinculada NELLY PAOLA ROA SANABRIA y ANDRES JAVIER CUERVO DELGADO, referente a los derechos DEBIDO PROCESO, EL DERECHO AL TRABAJO, EL ACCESO A LAS CARGOS PÚBLICOS POR MÉRITO, A LA IGUALDAD, conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO. – RECHAZAR por IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor OSCAR JOBANY ORTIZ GONZALEZ, referente al derecho de petición del 11 de octubre presentado a la COMISÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por no agotar el recurso de insistencia, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. – TUTELAR el derecho fundamental de petición, del señor OSCAR JOBANY ORTIZ GONZALEZ, referente a la petición presentada a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - ORDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL, que, si aún no lo ha hecho, dentro del término

2 Índice 9 del aplicativo SAMAI; primera instancia.FALLO 2ª INSTANCIA

ACCIÓN DE TUTELA

EJÉRCITO NACIONAL, que, si aún no lo ha hecho, dentro del término

2 Índice 9 del aplicativo SAMAI; primera instancia.FALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a resolver de manera COMPLETA Y DE FONDO, la petición del 11 de octubre de 2023, conforme a lo expuesto en precedencia.”

11. Consideró que el procedimiento administrativo de los concursos de mérito culmina con la expedición del acto administrativo definitivo que contiene la lista de elegibles, el cual es pasible de ser demandado ante la jurisdicción contenciosa. Para el caso particular, e l accionante pretendió controvertir el contenido de dicho acto, pues estimó que la señora Nelly Roa no cumplía con los requisitos para ocupar el cargo ofertado. En consecuencia, el mecanismo judicial ordinario es el medio idóneo para solicitar los derechos que considera le están siendo desconocidos. A su vez, no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

12. Del mismo modo, advirtió improcedente la acción de tutela por la no entrega de los documentos solicitados a la CNSC, pues debió interponer el recurso de insistencia. Adicionalmente, en vista de que el EJENAL no respondió la totalidad de la petición del 11 octubre de 2023, amparó de oficio el derecho fundamental de petición.

Impugnación:

13. El accionante impugnó el fallo3. Indicó que existe vulneración de sus derechos fundamentales porque es el aspirante que cumple con la experiencia requerida. Así, quien ocupa el primer lugar no cumple

Impugnación:

13. El accionante impugnó el fallo3. Indicó que existe vulneración de sus derechos fundamentales porque es el aspirante que cumple con la experiencia requerida. Así, quien ocupa el primer lugar no cumple requisitos mínimos exigidos para el cargo, pues al tratarse de un cargo del nivel técnico grado 19 requería acreditar experiencia en ese nivel, siendo esa la razón por la cual la Comisión de la dirección de personal del EJENAL solicitó a la CNSC la exclusión de la lista de quien ocupó el primer puesto, al no poder establecer su experiencia pro fesional relacionada dado que los certificados de experiencia no indican las funciones. Al no existir descripción de las funciones no se podía realizar una comparación exacta y verdadera entre las que desempeñaba la concursante y las funciones de la OPEC. Situación que advierte una actuación arbitraria por parte de las entidades accionadas.

14. Como fundamento subsidiario solicitó la aplicación del uso de la lista de elegibles del proceso de selección No 637/18 OPEC No 105763 y ser nombrado en un empleo de similares características o funciones

por haber ocupado la posición No. 2 en la lista de elegibles. Siendo que la respuesta que brindó la CNSC carece de legalidad y veracidad. Pues si bien, el referido concurso se denominó Proceso de selección No 637

3 Índice 12 del aplicativo SAMAI; primera instancia.FALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

de 2018Sector defensa, fue a partir del 22 de abril de 2019 cuando se inició con el proceso, fecha en la cual se consolida la oferta pública de empleos. En el mes de agosto de 2019 se inició el proceso de inscripción, entre tanto, la conformación de la lista de elegibles se produjo en la resolución No 14214 de noviembre de 2021.

15. Por lo que se trasgrede el derecho al debido proceso. Siendo posible nombrar al accionante en periodo de prueba en un empleo de

carrera de vacantes definitivas y/o de cargos equivalentes no convocados, que cumpla con el criterio del mismo empleo y/o de similares características o funciones por haber ocupado puesto No 2 en la lista de elegibles. Derecho que también se trasgrede por la conducta del EJENAL al haberse limitado a nombrar en periodo de prueba a quien ocupó el primer puesto en la lista y terminar el nombramiento del accionante, sin solicitar a la CNSC la utilización de la lista de elegibles definitivas y nombrar al demandante en un empleo de carrera o equivalente no convocado por haber ocupado el segundo puesto.

16. También alegó vulneración del referido derecho y del derecho a la defensa, por haber expedido extemporáneamente el acto de nombramiento. Si bien, la comunicación de la firmeza del acto administrativo No 14214/21 mediante la cual se conformó la lista de elegibles se notificó al comandante del EJENAL el 3 de febrero de 2023, el nombramiento en periodo de prueba de la señora Nelly Roa y el retiro

del servicio del accionante se produjo el 11 de agosto d e 2023. Es decir; después de 6 meses y 11 días de la firmeza de la referida resolución, siendo que el artículo 70 del Acuerdo No CNSC 2019000002506 de abril de 2019 establece que publicados los actos administrativos que contienen las respectivas listas de elegibles debidamente ejecutoriadas contará con 10 días hábiles para expedir el acto de nombramiento. Situación que coartó el tiempo con el que contaba el accionante para ejercer su derecho de defensa.

17. Indicó que, en el presente caso, el perjuicio irremediable que se pretende evitar deriva de la lesión persistente de los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:FALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

COMPETENCIA:

18. De conformidad con el artículo 32 del Decreto – Ley 2591 de 19914, le corresponde a la Sala resolver la impugnación.

PROBLEMAS JURÍDICOS Y TESIS GENERAL DE LA SALA:

19. A la Sala le corresponde determinar si la acción de tutela resulta improcedente por la ausencia del requisito de subsidiariedad. Además, si se vulneró el derecho fundamental de debido proceso.

• Tesis general de la Sala:

20. La Sala confirmará el fallo impugnado, al advertir que el accionante cuenta con un medio judicial ordinario idóneo para controvertir el acto administrativo que contiene la lista de elegibles. A su vez, no se acredita vulneración del debido proceso administrativo.

ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO:

accionante cuenta con un medio judicial ordinario idóneo para controvertir el acto administrativo que contiene la lista de elegibles. A su vez, no se acredita vulneración del debido proceso administrativo.

ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO:

21. Para abordar el fondo del asunto, la Sala se referirá a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, su procedencia contra los actos administrativos definitivos, y las causales de afectación al debido proceso administrativo. Finalmente, se abordarán los motivos de inconformidad del impugnante.

• Breve precisión sobre los requisitos de procedencia de la

acción de tutela:

22. De la interpretación del artículo 86 de la Constitución y del Decreto – Ley 2591 de 19915, se ha delimitado que la acción de tutela está sujeta a los siguientes requisitos de procedibilidad: (i) pertinencia de la acción; (ii) legitimación en la causa por activa; (iii) legitimación en la causa por pasiva; (iv) inmediatez y (v) subsidiariedad6.

23. La ausencia de alguno de estos o la concurrencia de escenarios especiales que han sido interpretados por la jurisprudencia

4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 5 Específicamente, de sus artículos 5 y 6. 6 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-244 del 2023. M.P. Natalia Ángel Cabo. En todo caso, son requisitos sobre los cuales hay consenso en la jurisprudencia constitucional, en general, en todas las sentencias de control concreto —“T”—.FALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

en todas las sentencias de control concreto —“T”—.FALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

constitucional7, genera como consecuencia jurídica la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela; lo cual, por regla general, releva al juez de realizar el estudio del fondo de la controversia suscitada.

24. Ahora bien, la Sala no reiterará el estudio de los requisitos de pertinencia, legitimación en la causa por activa y pasiva, e inmediatez, pues no son objeto de la controversia que se suscita en esta instancia.

• El requisito de subsidiariedad:

25. La subsidiariedad en la acción de tutela implica que esta debe ser el último recurso judicial al que recurra un ciudadano para proteger sus derechos fundamentales, después de haber agotado todos los medios ordinarios que ofrece la ley. Sin embargo, en casos excepcionales, se puede solicitar amparo cuando la jurisdicción ordinaria no sea idónea o eficaz para proteger adecuadamente los derechos fundamentales, o cuando se necesite evitar un perjuicio irremediable de manera transitoria8.

• Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos.

26. La acción de tutela, en atención a su naturaleza, no está diseñada para cuestionar actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, para eso existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho9. Sin embargo, en la SU -067 de 2022, la Corte Constitucional reconoció tres excepciones en el contexto de concursos de mérito donde la tutela podría ser procedente: i) inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la protección del derecho fundamental infringido, ii) la configuración de

Corte Constitucional reconoció tres excepciones en el contexto de concursos de mérito donde la tutela podría ser procedente: i) inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la protección del derecho fundamental infringido, ii) la configuración de un perjuicio irremediable, y iii) la presentación de un problema constitucional fuera del ámbito del juez administrativo. Además, en términos generales, solo los actos definitivos son sujetos de control judicial ya que concluyen el procedimiento administrativo y deciden sobre el fondo del asunto10

• De las causales de afectación al debido proceso administrativo.

7 Por ejemplo, la carencia actual de objeto, en cualquiera de sus tres variables —hecho superado, hecho sobreviniente y daño consumado—, da lugar a la improcedencia de la acción de tutela. Cfr. Corte Constitucional – Sentencia T-054 de 2020 – M.P. Carlos Bernal Pulido. 8 Corte Constitucional, sentencia T-240 de 2023. 9 Corte Constitucional, sentencia T-340 de 2020 10 Corte Constitucional, SU067-2022.FALLO 2ª INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA 15001 3333 006 2023 00201 01

27. El debido proceso administrativo consiste en que todas las actuaciones de la administración deben sujetarse a parámetros legales, con el fin de salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y defensa de los administrados.

28. La jurisprudencia constitucional8 ha señalado algunas situaciones

que conllevan a la vulneración de dicho derecho. Entre otras 9, el defecto procedimental absoluto y defecto material o sustantivo. El primero “se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico”, y el material “concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto (…)”.

• Solución de la Sala a los argumentos de la impugnación:

29. El señor Oscar Jobany Ortiz González presenta acción de tutela con el objetivo de excluir de la lista de elegibles a la señora Nelly Roa, quien ocupó el primer puesto en el proceso de selección No 637/18 en el Sector Defensa del EJENAL del empleo denominado técnico de servicios, de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa, Código 5-1, grado 19, OPEC No 105763; por no cumplir con los requisitos para el cargo.

30. En consecuencia, solicita anular la resolución No 16727 que negó la solicitud de exclusión de la lista de Nelly Roa, modificar su posición en la lista al primer lugar, elaborar una nueva lista de elegibles, revocar el nombramiento en periodo de prueba de Nelly Roa, dejar sin validez su retiro, nombrarlo en periodo de prueba en el mismo cargo y ordenar el pago de los salarios no percibidos desde el 14 de septiembre de

2023.