TA BOY - 15001333300820160006601-(25-04-2023)

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 – Beneficiarios, límite temporal de aplicación y supuestos de

exclusión / TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON

SOLIDARIDAD AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA –

Consecuencias. La Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Ello con el propósito de proteger sus expectativas que podrían verse afectadas con el tránsito legislativo. El mismo se fijó en el artículo 36 de dicha ley a favor de tres categorías de trabajadores: i) los hombres que tuvieran más de 40 años de edad, ii) las mujeres mayores de 35 años de edad, y iii) los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados. Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigencia el SGP (1° de abril de 1994) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que ostente un derecho adquirido al régimen de transición. Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal en los siguientes términos: “[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho

régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]”. Sin embargo, de acuerdo con los incisos 4 y 5 del referido artículo constitucional, una persona puede quedar excluida de la aplicación del régimen de transición cuando se configura alguno de los siguientes supuestos: “(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…)”. Por su parte, el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, “Por el que se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley

100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003”, relacionado con la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, indicó: “Artículo 3º. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (…)”.Sentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP Rad: 150013333 008 2016 00066 01 [2]

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD

AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 – Criterios e implicaciones de

acuerdo con la sentencia SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional /

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD

AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIME DE TRANSICIÓN CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 - Q uienes se trasladen al RAIS y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1º de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales), pierden la posibilidad de pensionarse de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 y sus beneficios. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-130 de 2013, unificó sus criterios en relación con el traslado del RAIS al RPMPD de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones. Así, señaló, que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994 podían trasladarse en cualquier momento del RAIS al RPMPD y conservar los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, se precisó que los 15 años de servicios son equivalentes al periodo de cotización correspondiente a 750 semanas. Indicó la providencia: “10.7. Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado (sic) “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del

régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. […] 10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable». La Sección Segunda del Consejo de Estado ha

asumido la postura desarrollada por la Corte Constitucional en la que se condicionó la aplicación de este beneficio excepcional transitorio bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio y, de esta manera, avaló que les fuera respetada la transición, con el condicionamiento de que retornaran al RPMPD con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía, no así para quienesSentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP Rad: 150013333 008 2016 00066 01 [3]

únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres). Postura que ha sido asumida desde años anteriores en los siguientes términos: “(…) Al respecto, esta Sala en sentencia de 2 de agosto de 2012, después de hacer un análisis del artículo 3º del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, reglamentario del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), determinó que las personas que estuvieron en el régimen de prima media con prestación definida y se trasladaron al de ahorro individual con solidaridad; pero volvieron a él pueden beneficiarse del régimen de transición siempre y cuando tengan 15 años o más de servicio cotizado a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las

entidades territoriales, artículo 151), y lo cual constituye una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en la letra e) del artículo 13 antes mencionado (…)”. En suma, de acuerdo con la normativa que regula el tema y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se tiene que, quienes se trasladen al RAIS y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1º de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995 para las entidades territoriales), pierden la posibilidad de pensionarse de conformidad con el régimen de transición y sus beneficios.

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AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 – Para conservar los beneficios del el régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 se requería que actor tuviera 15 años de servicios al 1° de abril de 1994 /

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD

AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 - En el caso concreto pese a que el accionante contaba con más de 40 años de edad para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, perdió el beneficio de la transición, pues

independientemente al hecho de que haya regresado al RSPMPD a partir del 1º de octubre de 2012, era necesario que acreditara, como mínimo, los 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994.

El señor Losada Cedeño solicitó la nulidad de las resoluciones GNR 270081 de setiembre de 2015, GNR 348111 de noviembre de 2015 y VPB 5469 de febrero de 2016, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme las leyes 33 y 62 de 1985, en su condición de empleado público y por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Para la Juez a quo, como el demandante para el 1º de abril de 1994 -entrada en vigencia del SGSSsi bien contaba con 40 años de edad no completaba los 15 años de servicios, por lo que, conforme lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 de la ley 100, se excluye de la aplicación del régimen de transición, debido a que, conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la aplicación del régimen de transición a quienes se hubieran cambiado de régimen y regresado al RPMPD, solo aplica respecto de aquellos que a la entrada en vigencia de la ley 100 completaran más de 15 años de servicio, situación que no ocurre en el presente caso. Inconforme, la parte demandante alegó que, si bien existe un precedente jurisprudencial que señala que para no perder los beneficios delSentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP Rad: 150013333 008 2016 00066 01 [4]

precedente jurisprudencial que señala que para no perder los beneficios delSentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP Rad: 150013333 008 2016 00066 01 [4]

régimen de transición es necesario acreditar el requisito de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y que no se cumplen en el presente caso, la obligatoriedad en la asesoría para efectos del traslado del régimen afectó la voluntariedad de que trata la norma, la cual, no ha sido analizada por la Corte Constitucional. Fue solo con la expedición de la ley 1748 de 2014 y la Circular Externa 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera, que se determinó la necesidad de hacer obligatoria la doble asesoría para hacer efectivo el traslado entre regímenes pensionales. Por lo tanto, el traslado del demandante no estuvo precedido de la asesoría efectiva y, en consecuencia, la voluntariedad quedó afectada. Circunstancias que resultan razonadas y justificadas para apartarse del precedente de la Corte. Pues bien, está probado que el señor Losada Cedeño nació el 23 de abril de 1953. Esto demuestra que, para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de los 40 años de edad exigidos por el artículo 36 de dicha Ley 100, para ser beneficiario del régimen de transición, que

conllevaría a que la pensión de jubilación a su favor, en principio, se reconociera conforme las leyes 33 y 62 de 1985, en su condición de empleado público. Sin embargo, en cuanto al tiempo de servicios, se tiene que laboró al servicio del Estado de la siguiente manera: (…). Si bien estuvo afiliado al RSPMPD desde el 1 de febrero de 1977 al 13 de abril de 1983; del 5 de diciembre de 1983 al 15 de junio de 1988; del 2 de septiembre de 1988 al 13 de julio de 1990 y del 15 de diciembre de 1992 al 30 de febrero de 1996, se trasladó al RAIS el 1 de maro de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2012, regresando al RSPMPD a partir del 1º de octubre de 2012 y hasta el 1º de diciembre de 2013. De manera que, para conservar el régimen de transición se requiere que el demandante reúna los supuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el primero, la edad; y el segundo, que surge como consecuencia del cambio de régimen (pues se trasladó del RAIS al RSPMPD) para lo cual es necesario la demostración de 15 años de servicio cotizados al 1º de abril de 1994. De manera que, aun cuando el señor Losada Cedeño tenía 40 años al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, en virtud del traslado que efectúo al RAIS el 1 de marzo de 1996,

no se cumple con el segundo de los supuestos antes mencionados, ya que para el 1º de abril de 1994 sólo había laborado 13 años, 10 meses, 17 días, lo que se traduce en 723,7 semanas, así: (…). En consecuencia, como lo indicó la primera instancia, pese a que el accionante contaba con más de 40 años de edad para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, perdió el beneficio de la transición, pues independientemente al hecho de que haya regresado al RSPMPD a partir del 1º de octubre de 2012, era necesario que acreditara, como mínimo, los 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994. Por lo tanto, es dable afirmar que como el señor Losada Cedeño no contaba con 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no puede beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibídem. En este sentido se pronunció el Consejo de Estado al resolver un caso con similares supuestos fácticos al aquí estudiado: (…) TRASLADO DE REGÍMENES PENSIONALES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – En el caso concreto, no es posible considerar la falta de asesoría con la que el demandante tomó la decisión de trasladarse al RAIS como elemento para validar o no el traslado de régimen.Sentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP Rad: 150013333 008 2016 00066 01 [5]

Ahora bien, se alegó en el recurso de apelación que la falta de asesoría para efectos del traslado de los regímenes del SGP afecta la voluntariedad de que

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Ahora bien, se alegó en el recurso de apelación que la falta de asesoría para efectos del traslado de los regímenes del SGP afecta la voluntariedad de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Por tanto, y como en el traslado del demandante del RPMPD al RAIS no estuvo precedido de la asesoría efectiva, su voluntariedad quedó afectada. Sin embargo, como viene de verse, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 3800 de 2003 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, es claro que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP a nivel nacional, pueden trasladarse en cualquier tiempo del RAIS al RPMPD, conservando los beneficios del régimen de transición, sin que, el legislador haya considerado que la falta de asesoría en el traslado constituyera un requisito para mantener los efectos del régimen de transición. En efecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-789 de septiembre de 2002, declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia el SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no

pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al RAIS, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al RPMPD. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. Luego, no es posible considerar la falta de asesoría con la que el demandante tomó la decisión de trasladarse al RAIS como elemento para validar o no el traslado de régimen. En consecuencia, lo procedente es confirmar el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link:

https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=150013333008201600066011500123

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍASentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍASentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP Rad: 150013333 008 2016 00066 01 [6]

Tunja, veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HERNANDO LOSADA CEDEÑO

ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(en adelante COLPENSIONES) RADICACIÓN: 150013333 008 2016 00066 01

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La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. Se confirmará la decisión recurrida.

I. ANTECEDENTES

I.1. DEMANDA.

Hernando Losada Cedeño, a través de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de COLPENSIONES. Solicitó la nulidad de las resoluciones GNR 270081 de setiembre de 2015, GNR 348111 de noviembre de 2015 y VPB

5469 de febrero de 2016, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquide y pague su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios -2 de diciembre de 2012 al 1 de diciembre de 2013-. Dentro de los que se encuentra: asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, primas de servicio, vacaciones y navidad. Efectiva a partir del 2 de diciembre de 2013, fecha de retiro definitivo del servicio y para cuando ya había cumplido 55 años de edad. Sobre las mesadas adeudadas se hagan los ajustes de valor conforme al IPC. La sentencia se cumpla en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA.Sentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP Rad: 150013333 008 2016 00066 01 [7]

Situación fáctica. El demandante soportó las pretensiones que reclama con fundamento en los siguientes hechos:

Prestó sus servicios al Estado de la siguiente manera:

Entidad Desde Hasta Contraloría General de la República 1 febrero 1977 13 abril 1983 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario 5 diciembre 1983 15 junio 1988 Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 2 septiembre 1988 13 julio 1990 Instituto Geográfico Agustín Codazzi 15 diciembre 1992 1 diciembre 2013

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 2 septiembre 1988 13 julio 1990 Instituto Geográfico Agustín Codazzi 15 diciembre 1992 1 diciembre 2013

Nació el 23 de abril de 1953, por ende, adquirió el estatus jurídico de pensionado, por edad, el 23 de abril de 2008. Mediante la resolución 1033 del 15 de noviembre de 2013 fue retirado del servicio. Por medio de la resolución GNR 364001 de diciembre de 2013, COLPENSIONES reconoció pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de enero de 2014. Con ocasión de la resolución GNR 351472 de octubre de 2014, se modificó el anterior acto, específicamente, la fecha de causación de la prestación, para establecerla a partir del 2 de diciembre de 2013, fecha de retiro definitivo del servicio. Igualmente, la prestación fue reliquidada a través de la resolución VPB 32373 de abril de 2015.

El 22 de mayo de 2015, solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de la pensión, por encontrarse cobijado por el régimen de transición de la ley 100 de 1993. En tal virtud, se le deben aplicar las leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. La entidad, a través de los actos demandados, negó la aludida petición aduciendo que, el

demandante perdió los beneficios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, al haber efectuado un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), con devolución al régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPMPD), pero sin tener las 750 semanas de cotización a la entrada en vigencia de la ley 100. Durante el último año de prestación de servicios devengó: asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, primas de servicio, vacaciones y navidad.

I.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.Sentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP Rad: 150013333 008 2016 00066 01 [8]

El Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, a través de la sentencia de 11 de julio de 2017, negó las súplicas de la demanda. Precisó que, si bien para el 1º de abril de 1994, el demandante contaba con 40 años de edad, para esa calenda completaba 13 años, 10 meses y 19 días de prestación de servicios. Luego, no contaba con 15 años de servicios, cumpliendo solo con el requisito de edad. Así, durante su relación laboral se trasladó del RPMPD al RAIS, retomando al RPMPD, sin contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Situación que, al tenor de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 de la ley 100, lo excluye de la aplicación

del régimen de transición y, por tanto, del régimen previsto en la ley 33 de 1985. Y si bien tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han permitido que se garantice la aplicación del régimen de transición a quienes se hubieran cambiado de régimen y regresado al RPMPD, ello solo aplica respecto de aquellos que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 hubieran tenido más de 15 años de servicio, y no de quienes accedieron a la transición por el requisito de la edad, como sucede en el presente caso.

I.3. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.

El demandante solicitó que la decisión de primera instancia sea revocada. Adujo que si bien, el traslado de regímenes pensionales afectó a los beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, por cuanto, en aplicación del inciso 4 del artículo 36 ibídem, al haberse efectuado de manera voluntaria el traslado se perdían los beneficios transicionales. Debe considerarse que la norma consagró, inequívocamente, que el traslado debe ser voluntario. Para lo cual el trabajador no solo debió plasmar su rúbrica en el formulario de afiliación, sino que esa voluntariedad debe estar precedida por una debida y completa asesoría que le permitiera adoptar la mejor decisión en torno a la conveniencia o no de realizar el traslado de régimen pensional.

Por lo tanto, pese a que existen sentencias de unificación por parte

de la Corte Constitucional que señalan que para no perder los beneficios del régimen de transición es necesario acreditar el requisito de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y que no se cumplen en el presente caso, no es menos cierto que la obligatoriedad en la asesoría para efectos del traslado del régimen que podría afectar la voluntariedad de que trata la norma no ha sido analizada por la Corte Constitucional. Ello debido a que el legislador tan solo con la expedición de la ley 1748 de 2014 y, por su parte, el gobierno nacional a través de la Superintendencia FinancieraSentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP Rad: 150013333 008 2016 00066 01 [9]

en la Circular Externa 016 de 2016, determinaron la necesidad de hacer obligatoria la doble asesoría para hacer efectivo el traslado entre regímenes pensionales.

De manera que los trabajadores tienen el derecho a que, obligatoriamente, se les brinde la doble asesoría cuando se decida efectuar un traslado pensional, para no adoptar una decisión que afecte su futuro. Posibilidad que no tuvieron las personas que se encontraban en el régimen de transición de la ley 100, quienes no fueron advertidos que de materializarse el traslado se perderían los beneficios del régimen. En consecuencia, es dable indicar que el traslado del demandante no estuvo precedido de la asesoría efectiva,

en que se le informara de las implicaciones que conllevaba efectuar el traslado. Es decir, que la voluntariedad quedó afectada y, por tanto, resulta razonado y justificado apartarse del precedente de la Corte Constitucional.

I.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

A esta etapa procesal, únicamente concurrió la parte demandante, quien reiteró los argumentos de la apelación.

I.5. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

(en adelante ANDJE).

La ANDJE intervino (de manera directa y de fondo) en el proceso, en ejercicio de las facultades establecidas en el literal b) del parágrafo del artículo 2 y en el artículo 6, numeral 3, literal i) del Decreto Ley 4085 de 2011, modificado por el Decreto 2269 de 2019, en concordancia con lo previsto en el artículo 610 del Código General del Proceso.

Analizada la intervención se tiene que los argumentos esbozados se refirieron a cómo se debe liquidar el Ingreso Base de Liquidación IBLpara la parte demandante y, establecer si tiene derecho a que se incluya en la liquidación o reliquidación de la pensión factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte o cotización. Concluyó que, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1996 y en atención al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, el cual tiene carácter obligatorio y vinculante, i) el régimen

de transición excluye el IBL, el cual se rige por el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la citada normatividad y ii) únicamente se deben incluir en la liquidación de la pensión los factores sobre los cuales se efectuó el respectivo aporte o cotización.Sentencia 2ª Instancia Hernando Losada Cedeño Vs. UGPP Rad: 150013333 008 2016 00066 01 [10]

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i. lo que se debate y formulación del problema jurídico; ii. análisis de la prescripción de las mesadas pensionales, para finalmente abordar, iii) el estudio y solución del caso concreto.

II.1. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA

JURÍDICO.

1.1. Tesis del Juez de Instancia.

Precisó que, para el 1º de abril de 1994, el demandante contaba con 40 años de edad y 13 años, 10 meses y 19 días de prestación de servicios. Durante su relación laboral se trasladó del RPMPD al RAIS, retomando al RPMPD, sin contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Por lo que se excluye de la aplicación del régimen de transición de la ley 100 de 1993, conforme lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 ibídem. Y si bien,

tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han permitido que se garantice la aplicación del régimen de transición a quienes se hubieran cambiado de régimen y regresado al RPMPD, ello solo aplica respecto de aquellos que a la entrada en vigencia de la ley 100 completaran más de 15 años de servicio, situación que no ocurre en el presente caso.

1.2. Tesis del apelante.

Sostuvo que se debe revocar la sentencia que negó las pretensiones. Si bien existe un precedente de la Corte Constitucional que señala que para no perder los beneficios del régimen de transición es necesario acreditar el requisito de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, que no se cumplen en el presente caso, la obligatoriedad en la asesoría para efectos del traslado del régimen afectó la voluntariedad de que trata la norma, la cual, no ha sido analizada por la Corte Constitucional, debido a que fue solo con la expedición de la ley 1748 de 2014 y de la circular Externa 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera, que se determinó la