TA BOY - 15001333300820160008501-(20-09-2016)

ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia para ordenar el reintegro de un empleado que fue desvinculado aplicando de manera objetiva la norma de retiro por haber llegado a la edad de retiro forzoso.

De lo anterior sin mayores elucubraciones y atendiendo los múltiples precedentes jurisprudenciales que anteceden este acápite, la Sala concluye que en el sub lite concurren las causales de procedencia de la acción de tutela en la medida que el accionante fue retirado del servicio aplicando de manera objetiva sin atender que no existe pronunciamiento definitivo frente al reconocimiento de la pensión de jubilación por éste solicitada ante Colpensiones , y que depende exclusivamente de su salario, cumpliéndose así con los dos presupuestos señalados por la Corte, a saber: “(i) la entera dependencia de su salario para la satisfacción de sus necesidades: y (ii) la falta de respuesta de fondo de la solicitud de pensión que había presentado, privándolo con ese proceder, desproporcionado e injustificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera su derecho fundamental al mínimo vital.” En este caso, al contar el accionante con 65 años de edad, se presume su estado de vulnerabilidad y la necesidad de salvaguardar de manera reforzada de sus derechos fundamentales que requiere por tratarse de una persona de especial protección en razón a su edad, que aunado al hecho que su único sustento deviene de su salario como técnico operativo de la Secretaría de Educación de Boyacá,

permiten a la Sala afirmar que como lo sostuvo el Juzgado de primera instancia se encuentra vulnerados, los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social al trabajo y al mínimo vital, pues no puede ser retirado del servicio de forma objetiva como sucedió en este caso, sino que era necesario que la accionada estudiara su situación particularmente, más cuando esto se puso de presente al momento de recurrir la Resolución inicial de 18 de marzo de 2016, tal como lo expuso el accionante en el hecho 6o de la demanda de tutela (fls . 2-3).Adicionalmente, debe decirse que por las condiciones anteriores no resulta procedente ni proporcionado remitir al actor al proceso ordinario como lo sugiere el recurso de apelación, pues aun atendiendo las medidas cautelares previstas para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, las mismas resultan insuficientes para la adecuada protección constitucional deprecada en esta oportunidad, tal como lo concluyó la Corte Constitucional en sentencia T-376 de 2016, y por ello, la acción de tutela emerge como mecanismo idóneo y eficaz para la materialización y amparo de los derechos fundamentales del actor, el cual no se concede como mecanismo transitorio sino definitivo, como lo ha sostenido la amplia jurisprudencia constitucional desarrollada en virtud de casos análogos al del aquí accionante. (…) Lo anterior por cuanto se dio la orden de reintegro del actor hasta tanto sea reconocida la pensión, decisión adecuada si en el sub lite, se tuviera certeza sobre el cabal

cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión por parte del señor Arselio Barajas Vanegas, circunstancia que no concurre en este caso, dado que no se cuenta con el historial de cotizaciones completos del accionante, sino exclusivamente con lo señalado por Colpensiones en la Resolución GNR 165114 de 03 de junio de 2016 (fls . 16 y vto.), de donde se extrae que el actor cotizó 8.326 días que corresponde a 1.189 semanas, haciéndole falta 111, para acceder a la pensión que requiere de 1.300 semanas de cotización, así las cosas la orden dada no se corresponde con el supuesto táctico que describió la Corte en la sentencia antes mencionada. Por el contrario, este caso corresponde a otro supuesto, esto es que no existe aún pronunciamiento definitivo de la administradora de pensiones, pero si una respuesta negativa de la entidad frente al reconocimiento de la pensión por falta de semanas de cotización; entonces, la Sala estima que la orden que más se ajusta al caso, es la de reintegrar al actor, hasta tanto le sea notificada la decisión definitiva adoptada por Colpensiones al resolver el recurso interpuesto contra de la Resolución GNR 165114 de 03 de junio de 2016. Ahora como puede extractarse de ese acto administrativo, al actor solo le faltaban a 30 de abril de 2016, 111 semanas de cotización es decir, 2.2 años, lapso que representa apenas el 8.53% del total necesario. Entonces para completar la protección constitucional, y ajustarla al caso en concreto, la Sala dirá que si la determinación de negar la pensión esconfirmada, la Secretaría de Educación de Boyacá, deberá mantener en el cargo al accionante hasta que complete el tiempo necesario de cotización para acceder a la

ajustarla al caso en concreto, la Sala dirá que si la determinación de negar la pensión esconfirmada, la Secretaría de Educación de Boyacá, deberá mantener en el cargo al accionante hasta que complete el tiempo necesario de cotización para acceder a la pensión de jubilación, salvo que se presente una justa causa para su retiro diferente a la edad, garantizando acompañamiento y coadyuvancia para que sea reconocida la pensión por parte de Colpensiones y la permanencia del accionante en el cargo hasta su inclusión en nómina de pensionados. En el caso de ser reconocida la pensión, la Secretaría deberá esperar igualmente a que sea incluido el accionante a la nómina de pensionados. (…) Así las cosas para proteger los derechos fundamentales del accionante este Tribunal dejará sin efectos las Resoluciones No. 001597 de 18 de marzo de 2016 y No. 002761 de 10 de mayo de 2016 expedidas por el Secretario de Educación de Boyacá pues son estos actos administrativos los que han vulnerado de los que es titular el accionante. (…) Conforme a lo considerado, se concluye que los actos administrativos por los cuales se retiró del servicio al accionante son inconstitucionales en tanto aplicaron de manera objetiva la causal de retiro sin tener en cuenta las particularidades del caso concreto del señor Arselio Barajas Vargas, entonces, sí en razón a lo resuelto en esos actos, la Secretaría de Educación de Boyacá, hubiese suspendido el pago de aportes para pensión, deberá proceder a realizarlos en su

totalidad, desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva la orden de reintegro, lo anterior atendiendo el parámetro que sobre el particular fijó la Corte Constitucional en la sentencia T-294 de 2013, así: (…)

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