TA BOY - 15001333300920140011702-(13-06-2017)

SOBRESUELDO PARA SERVIDORES DEL INPEC - Como factor salarial que es debe ser incluido en la liquidación pensional. ADICIÓN DE LA SENTENCIAInaplicación del artículo 287 del C.P.C. para incluir en la segunda instancia el sobresueldo dentro de la base de liquidación pensional, pese a no haber sido la sentencia apelada por el actor. En el mismo sentido, el Decreto 446 de 1994 reguló el pago del sobresueldo a los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, así: (…) De lo anterior se infiere que el sobresueldo se encuentra establecido de manera taxativa como factor salarial y que se percibe de manera habitual en razón de las necesidades del servicio, por lo que se ordenará su inclusión al momento de reliquidar la pensión del actor. (…)De otra parte, no pasa desapercibido el hecho de que el "sobresueldo", no obstante haber sido devengado por el actor en el último año de servicio, no fue objeto de análisis por parte del A-quo y no fue alegado vía recurso de apelación por el demandante, circunstancia que a la luz del artículo 287 del CGP, restringe en principio la competencia del superior para adicionar la sentencia, así: (…). No obstante lo anterior, dicha condición no puede limitar la facultad del superior jerárquico de manera absoluta, menos tratándose de amparar derechos fundamentales irrenunciables, como lo es el derecho a la seguridad social, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional, al considerar: "...La Corporación estima que el mismo carácter tuitivo justifica la inclusión del derecho a la

seguridad social dentro de los derechos que no pueden ser objeto de menoscabo al resolver la apelación, pues el afiliado o el beneficiario de los sistemas de seguridad social también merece protección especial y advierte que a favor de esta tesis procede aducir que, según las reformas últimamente efectuadas y en particular las introducidas por la Ley 1149 de 2007, el Código Procesal ya no lo es exclusivamente del trabajo, puesto que también lo es de la seguridad social. (...) ...En conclusión, sería inconstitucional una interpretación del principio de consonancia que excluyera la protección de derechos mínimos irrenunciables del trabajador como los previstos en los artículos 48 y 53 de la Carta y, por ello, a su protección debe acceder el juez, aún cuando los motivos de su violación no hayan sido sustentados al interponer el recurso de apelación, pues, se reitera, su desconocimiento constituiría una flagrante violación del principio de irrenunciabilidad que, de acuerdo con el artículo 53 superior, ampara los derechos mínimos del trabajador, del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal establecido en el artículo 228 de la Constitución y del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Carta con el carácter de derecho irrenunciable.. (...)" Así las cosas, atendiendo a la connotación que tiene la seguridad social como derecho fundamental, en estrecha sujeción con los derechos a la igualdad, al mínimo vital y al pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones, entre otros, y dado el carácter universal e irrenunciable de los mismos, se deberá dar aplicación al artículo 4o

constitucional, por lo que se resolverá inaplicar la citada norma procedimental, y, consecuentemente, se adicionará la sentencia apelada para incluir el sobresueldo dentro de la base de liquidación pensional. COSA JUZGADA Y SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 4 DE AGOSTO DE 201 - Solo opera para quienes provocaron las providencias denegatorias antes de esa sentencia y sólo para las mesadas pensionales causadas hasta la fecha de su firmeza - Reiteración jurisprudencial. En cuanto a la efectividad del reajuste, se recoge criterio adoptado por la Sala en sentencia del 16 de marzo de 2015, relativo a los efectos de cosa juzgada de las providencias proferidas por la jurisdicción con anterioridad a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, oportunidad en la cual se expuso: "Esta Sala concluye entonces, que a raíz de la relevancia que trae consigo la aplicación del derecho viviente, es lógico advertir que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cumple los tres elementos para tener efectos vinculantes y para precisar de una vez por todas lainterpretación más acertada sobre la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. En este sentido, a partir de la expedición de dicha providencia, es decir, el 4 de agosto de 2010, dada la nueva interpretación real y operante de la norma, cambiaron los

argumentos jurídicos con que venían los particulares a solicitar la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales, y la de los fallado res al momento de decidir tales asuntos. De la misma manera que con anterioridad al 4 de agosto de 2010, la causa que tenían los demandantes para conseguir la liquidación de la pensión era diferente en virtud del derecho viviente que para la época regía, con posterioridad a la misma fecha la norma viviente cambió, y se fundó una interpretación incluyente la cual amparó los derechos de quienes reclamaban la liquidación de la pensión con todos los factores salariales. A partir de la fecha mencionada, se instituyó una interpretación progresiva y favorable a los derechos de los pensionados y generó un nuevo acontecimiento de hecho y un nuevo argumento jurídico en el que se fundaron las pretensiones existentes y que convirtió la nueva acción instaurada en un caso no similar al anterior. (...) Para la Sala, cabe colegir que las sentencias denegatorias de reliquidación pensional proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo antes de la expedición de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las mesadas pensiónales causadas hasta la firmeza de la referida sentencia, pero no a las que se causen con posterioridad a ella, pues en esos casos el sujeto encontrará una nueva situación normativa que podrá hacer valer para promover un nuevo litigio, más aun teniendo en cuenta que la prestación en estudio

es de naturaleza periódica y de tracto sucesivo. En suma, cabe reiterar, la cosa juzgada solo opera para quienes provocaron las providencias denegatorias antes de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y sólo para las mesadas pensiónales causadas hasta la fecha de su firmeza. (...)" Bajo esta óptica, teniendo en cuenta que la sentencia del 22 de abril de 2010 proferida por el Consejo de Estado, que resolvió en segunda instancia una demanda de reliquidación pensional impetrada por el actor, mantuvo sus efectos hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esto es, el 1 de octubre de 2010, se ordenará el pago de las diferencias de las mesadas causadas a partir de esta fecha, al configurarse cosa juzgada relativa respecto de las mesadas causadas con anterioridad, tal como lo consideró el A quo en la sentencia objeto de apelación.

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