TA BOY - 15001333300920150001301-(14-11-2017)-2

PRIMA DE NAVIDAD - Debe tenerse en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Inaplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucionalidad e ilegalidad / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - La prima de navidad debe tenerse en cuenta como partida computable para la liquidación de su asignación de retiro. Inaplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucionalidad e ilegalidad.

En tesis del Juzgador de primera instancia, se demostró que el actor fue beneficiario de la asignación de retiro, siéndole liquidada únicamente con el sueldo y prima de antigüedad como partidas computables, no obstante, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, y previo ciertas partidas para Oficiales y Suboficiales, y otras para los Soldados Profesionales, sin incluir para los segundos la prima de navidad, razón por la cual determinó la existencia de un trato discriminatorio, injustificado y vulneratorio del artículo 13 la Constitución Política, disponiendo inaplicar por inconstitucional e ilegal en el caso del demandante el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, e incluir la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en el mismo porcentaje que lo venía devengando en actividad al momento del retiro. Por su parte, la

entidad accionada en su apelación insistió en que de conformidad con el numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para los Soldados Profesionales únicamente se contemplan taxativamente como partidas computables para su asignación de retiro el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 o del Decreto Ley 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del citado Decreto 4433 de 2004, además, que el parágrafo del artículo 13 ibídem, de manera taxativa prohíbe la adición de partidas señaladas con otras primas, subsidios, auxilios, bonificaciones, compensaciones para calcular la asignación de retiro. Tal como quedó expuesto, le corresponde a la Sala determinar i.) Si se vulnera el principio constitucional de igualdad y el derecho a la familia, consagrados en los artículo 13 y 42 de la Constitución Política, por el hecho de que el Ejecutivo a través del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, haya excluido la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, máxime si en el parágrafo claramente prohíbe tenerlo en cuenta, ii) si al demandante como Soldado Profesional, le asiste o no el derecho, a que se le incluya en la asignación de retiro la prima de navidad que devengaba en servicio activo, iii.) si constitucionalmente es viable pretender que la prima de navidad solamente sea reconocido y pagado para un grupo especial de las Fuerzas Militares. En primer lugar, dirá la Sala que el artículo 2o de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 señaló la igualdad y la equidad como principios medulares para la

Fuerzas Militares. En primer lugar, dirá la Sala que el artículo 2o de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 señaló la igualdad y la equidad como principios medulares para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y estableció como objetivo y criterio la prohibición de discriminar por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. De tal manera que la vulneración de tales principios, objetivos y criterios conlleva la ineficacia del régimen pensional y/o de asignación de retiro respectivo, tal como lo previo expresamente el artículo 5 o de la referida Ley 923: (…). Tal como ya se había reseñado, no hay duda que a los Soldados Profesionales no se les tiene en cuenta la partida de la prima de navidad para efectos de liquidar la asignación de retiro y se prohíbe incluir otra distinta de las que allí se enlistan, contrario a lo regulado para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares a quienes sí se les tiene en cuenta dicha partida. Al respecto, la Sala advierte que tal regulación no cumple con los principios, objetivos y criterios plasmados en Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, pues la omisión de incluir la prima de navidad como partida computable para la

liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales infringe la prohibición de no discriminación y el principio de equidad. (…). Para la Sala no es de recibo el argumento esbozado por la entidad demandada para negar la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro deldemandante, con el argumento que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 no la enlistaba; al contrario, se evidencia que el Ejecutivo, al excluir tal beneficio a través del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y por ende, del artículo 16 ibídem, y al incluirla para los mismos efectos a los Oficiales y Suboficiales de la misma Fuerza Pública, originó un trato desigual y discriminatorio de cara a los Soldados Profesionales. La Sala, en atención de los principios plasmados en el precepto legal 103 de la Ley 1437 de 2011CPACA, patentizará la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico esto es, dará aplicación al artículo 4o del Ordenamiento Superior y al artículo 148 del CPACA, consistente en inaplicar el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser inconstitucional e ilegal frente a los fines de la Ley 923 de 2004, por las siguientes razones: - Si bien, a los Soldados Profesionales se les reconoce en servicio activo la prima de navidad de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es excluido al momento de su retiro, como lo

prevé el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y el parágrafo lo prohíbe incluir, teniéndose en cuenta solamente la prima de antigüedad. A su turno, en el artículo 16 ibídem, únicamente adiciona el porcentaje previsto para la prima de antigüedad, sin que igualmente se indique nada respecto de la prima de navidad. - En el otro grupo de miembros de la Fuerza Pública, denominados Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se les reconoce la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro, artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 y también en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, -en el que se exceptúa a los soldados profesionales-, diferenciación de trato que para la Sala no es plausible constitucionalmente, pues los dos grupos, - Soldados Profesionales y Oficiales y Suboficiales-, hacen parte de la misma Fuerza Pública. La Sala precisa entonces, que para establecer tal situación, esto es, diferenciación de trato, se debe subsumir además otras circunstancias que efectivamente marcan la discriminación impartida entre partes, esto es, "(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos,

es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad". Si bien los dos grupos pertenecen a una misma Fuerza Pública, la diferencia que entre ellos radicaría se limita en determinar las responsabilidades o tareas a ejecutar en cabeza de cada uno, pues como bien lo ha enseñado la Jurisprudencia Constitucional, los "oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la "conducción y mando" de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales." y "Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes". Estos escenarios que desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, ubican a tales grupos en situaciones de hecho distintas y por lo mismo, en principio, no tendrían que estar sometidos al mismo tratamiento. Así las cosas, la Sala se ocupa en determinar, si dicho trato -distinto-, apunta a una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales. En efecto, el artículo 13 Constitucional prevé que las personas son iguales ante la ley, que "recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,..."; por lo que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, en especial para aquellas personas que por su condición económica, así lo requieran. Así entonces

y siguiendo el test de razonabilidad y proporcionalidad que para el efecto la Sala realiza, se obtiene que el trato desigual plasmado en la no inclusión de la partida de la prima de navidad para efectos de liquidar la asignación de retiro al demandante -Soldado Profesionaly quien tiene una remuneración inferior frente a los Oficiales y Suboficiales, para quienes sí se les tiene en cuenta tal partida para liquidar su asignación de retiro, como lo prevé los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, no efectiviza los principios y derechos constitucionales referenciados, como tampoco existe proporcionalidad entre el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad. Finalmente, si bien enprincipio resultaría acertada la decisión que la entidad demandada emitiera en los actos demandados, pues se ajustan a los lineamientos del artículo 13.2 y 16 del Decreto 4433 de 2004, negando la inclusión de la prima de navidad en la asignación de retiro del demandante, la Sala confirmará la inaplicación del parágrafo del artículo 13 ibídem por considerar que es evidente su inconstitucionalidad e ilegalidad. Del mismo modo, no resulta ser un hecho cierto como lo afirma la encartada, que el actor carezca del derecho a que le sea incluida como partida computable de su asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad, porque "es un derecho que los soldados profesionales nunca han percibido, por tanto, mal puede pretenderse que en retiro se reconozcan partidas computables que no fueron reconocidas ni siquiera en actividad", cuando,

además de estar expresamente consagrada en el artículo 5o del Decreto 1793 de 2000, de la documental allegada por la misma entidad con la contestación de la demanda, más exactamente de la certificación emitida por el Jefe de Atención al Usuario de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, se hizo constar que al Soldado Profesional Melquisedech Silva, en el mes de noviembre de 2011, le fueron presupuestados como prima de navidad doce (12) días, por valor de $813.576,oo, razón que junto con las anteriormente fundadas son suficientes para concluir que sí se demostró que el interesado devengó en actividad la citada partida, por lo menos en el año anterior a su retiro.

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