TA BOY - 15001333300920170012001-(19-04-2022)

FACTORES SALARIALES DEL TRABAJADOR SEL SECTOR PUBLICO/ Adopción del criterio del Código Sustantivo del Trabajo/Todo pago habitual constituye salario sin perjuicio de la denominación dada por las partes/ El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable. Conforme lo expuesto, según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, 12 siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador. (…) Si bien, conforme la normativa en comento, los intervinientes de una relación laboral tienen la posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación, de acordar el reconocimiento y pago de emolumentos que no se tendrán en cuenta como factor salarial para la cancelación de prestaciones sociales, tales acuerdos no pueden ir en contra de los derechos mínimos fundamentales de los trabajadores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, tales como la primacía de la realidad sobre las formalidades, la irrenunciabilidad del salario y la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. De esta manera, la Corte ha hecho referencia de forma amplia al concepto de salario, dejando claro que, sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en

contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. FACTORES SALARIALES DEL TRABAJADOR SEL SECTOR PUBLICO/La bonificación judicial es factor salarial para todas las acreencias laborales/El gobierno debe reglamentar atendiendo los principios constitucionales/ Precisado lo anterior, debe tenerse en cuenta además que por mandato constitucional corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Sin embargo, conforme lo dicho en precedencia, a través de la Ley 4ª de 1992 el Congreso autorizó al Gobierno Nacional para que, atendiendo criterios específicos, adelantara entre otros el proceso de nivelación salarial de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.(…) En este orden de ideas, queda claro para la Sala que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0383 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Rama Judicial de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no hay motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que la misma fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial. Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD /Concepto corte constitucional/

“Es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la constitución política ”(…) Se deduce, a manera de principio, que la excepción de inconstitucionalidad no puede ser aplicada si no media una contradicción evidente entre el texto de la regla que se va a dejar de aplicar y la disposición constitucional que se entiende vulnerada pues, el sistema jurídico, en pos de la seguridad jurídica y el profundo compromiso democrático, prefiere, como regla general, los juicios en abstracto que hace el Juez Constitucional respecto a las normas que son de su competencia.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920170012001 Sentencia de Segunda Instancia 2

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE CONJUECES

PONENTE: YANNETH VARGAS ROJAS Tunja, Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida en audiencia inicial el 24 de julio de 2018 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. LA DEMANDA

DEMANDANTE: NAYIBET ISABEL ACOSTA ROA

DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA

DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL REFERENCIA: 15001333300920170012001

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIANulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920170012001 Sentencia de Segunda Instancia 3 La parte actora, por intermedio de apoderado judicial, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin de obtener la nulidad del oficio DESAJTUO17-340 de 13 de febrero de 2017 y del acto administrativo ficto o presunto negativo, resultante del silencio administrativo frente al recurso de apelación interpuesto el 28 de febrero de 2017, actos mediante los cuales se le negó una solicitud de la reliquidación salarial y prestacional, teniendo en cuenta la bonificación judicial como factor salarial. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: la reliquidación de todas las

actos mediante los cuales se le negó una solicitud de la reliquidación salarial y prestacional, teniendo en cuenta la bonificación judicial como factor salarial. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: la reliquidación de todas las prestaciones sociales y demás factores salariales a que haya lugar, con ocasión de la bonificación judicial; el pago indexado mes a mes de las sumas resultantes; el pago de perjuicios por concepto de daño moral, por afectación de bienes o derechos convencionales constitucionalmente amparados y por pérdida de oportunidad; y que se dé cumplimiento a la decisión en los términos de la Ley 1437 de 2011. 1.1. Fundamentos fácticos (fls. 2-3) Manifestó el apoderado que su mandante prestó sus servicios a la Rama Judicial, como Secretaria Municipal, desde el 20 de junio de 2012 hasta el 13 de septiembre de 2016. Refirió que en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992 el gobierno nacional expidió el Decreto 383 de 2013, el cual creó la bonificación judicial, con la finalidad de lograr la nivelación salarial que menciona la ley marco, con efectividad a partir del 1 de 2013, y que a su representada se le pagó de forma mensual la mentada bonificación en los términos previstos en la norma. Señaló que el Decreto 383 no le dio el carácter remuneratorio o salarial a la bonificación judicial, por lo que no fue tenida en cuenta para calcular las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales devengados por su

representada, pero que por disposición del mismo decreto sí fue tenida en cuenta para los aportes al Sistema General de Seguridad Social. Indicó haber realizado solicitud ante la entidad demandada, a fin de obtener el reconocimiento de la bonificación como factor salarial y la reliquidación de sus prestaciones sociales y demás emolumentos laborales, la cual le fue negada mediante Oficio DESAJTUO17-340 de 13 de febrero de 2017, y haber interpuesto en contra del referido acto recurso de apelación, sin haber obtenido respuesta, configurándose el silencio administrativo de la entidad. Agregó que la situación expuesta le ha generado perjuicios inmateriales y ha vulnerado sus derechos fundamentales, al privársele de disfrutar de un salarioNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920170012001 Sentencia de Segunda Instancia 4 justo, lo cual comporta daños antijurídicos que deben ser reparados en su integridad. 1.2. Normas violadas y concepto de violación (fls. 3-5) Invocó como tales los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 93 y 94 de la Carta Política; la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; la Declaración sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 de la OIT; los convenios 95, 100 y 111 de la OIT; las leyes 4ª de 1992, 54 de 1962,

5ª de 1969, artículo 2º, 1042 de 1978, artículo 42; y el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 127. Al respecto, manifestó que el concepto de salario ha sido definido tradicionalmente en la ley colombiana como la retribución por el servicio prestado, así como que todo pago recibido del empleador, que tenga como propósito la contraprestación directa del servicio, tiene naturaleza salarial. En el mismo sentido, extractó de un pronunciamiento del 12 de febrero de 1993 de la Sala De Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que las prestaciones sociales han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación laboral, y que las mismas pueden estar representadas en diner o, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Por último, luego de precisar la diferencia entre salario y prestación social, conforme la sentencia del Consejo de Estado de fecha 7 de febrero de 2013, radicado 2008-00282-01, aseveró que no tiene justificación legal negar su solicitud, en la medida que existe un precedente judicial claro que la administración debe acoger so pena de vulnerar el principio de igualdad y de producir actos contrarios al ordenamiento jurídico.

2. LA CONTESTACIÓN (fls. 52-57) Adujo el apoderado demandado, que con la expedición de la ley 4ª de 1992 el Congreso autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y

prestacional de los empleados de la Rama Judicial, con sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal, a la racionalización de los recursos públicos y al nivel de los cargos, en cuanto a su naturaleza y funciones. Reseñó que desde el 1º de enero de 1993 coexisten en la Rama Judicial dos regímenes salariales y prestacionales: el régimen ordinario o el de los no acogidos, que se aplica a los servidores que venían vinculados a esa fecha y que optaron por continuar bajo el amparo de las disposiciones anteriores, y elNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920170012001 Sentencia de Segunda Instancia 5 régimen especial o de los acogidos, cuyos destinatarios son los empleados y funcionarios que prefirieron las nuevas disposiciones salariales y los que se vincularon a la Rama Judicial a partir del 1º de enero de 1993. En tal sentido, indicó que el presente asunto se encuadra dentro del régimen especial, estipulado en los decretos 57 y 110 de 1993 y sus posteriores normas subrogatorias, y que conforme las disposiciones del Decreto 383 de 2013 la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Acerca del carácter salarial de algunos emolumentos derivados de la relación legal y reglamentaria de los servidores judiciales, aseveró que diferentes sentencias de los órganos de cierre en lo constitucional y de lo contencioso

administrativo han ratificado la potestad que tiene el legislador de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden sin consideración al monto total del salario, es decir, que cierta parte del salario no constituya factor para liquidar algunos conceptos salariales, sin que ello implique una omisión o un incorrecto desarrollo de sus deberes. Con todo, aseveró que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las prescripciones legales citadas y que acceder a lo solicitado implicaría desacatar el ordenamiento legal vigente, con las consecuencias penales, fiscales y disciplinarias del caso. Agregó que el Decreto 383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 de 2015, goza del amparo presuntivo de legalidad. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: cobro de lo no debido e innominada.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en fallo de 24 de julio de 2018, proferido en audiencia inicial (fls. 78-86), accedió a las pretensiones de la demanda.

Luego de concretar el marco normativo y jurisprudencial, aseveró que constituye factor salarial todo concepto que de manera habitual y periódica recibe un empleado o funcionario como contraprestación de sus servicios, sin importar la denominación que se le dé, de manera que habiendo acreditado la demandante que como retribución de sus servicios devengó mensualmente la denominada bonificación judicial, desde su creación mediante Decreto 383 de 2013, tal

emolumento cumplía con las características para ser considerado factor salarial. En tal sentido, advirtió que el Gobierno Nacional limitó injustificadamente el alcance de factor salarial de tal haber, al establecer que lo sería únicamente para efectos de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en SaludNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920170012001 Sentencia de Segunda Instancia 6 y en Pensiones, circunstancia que en el caso particular de la demandante ha disminuido el monto de sus prestaciones y ha desmejorado sus condiciones salariales. Así las cosas, coligió que con la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” , contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, el Ejecutivo desbordó las facultades que le fueron otorgadas mediante la Ley 4ª de 1992, en tanto que bajo la apariencia de una bonificación despojó de efectos salariales tal emolumento para la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores de la Rama Judicial, lo que en su parecer desconoce el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, así como el criterio establecido en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4ª de 1992, según el cual, en ningún caso se puede desmejorar los salarios y prestaciones sociales de sus destinatarios. Con respecto a la reparación de daños solicitada, adujo que, si bien

jurisprudencialmente se ha aceptado la indemnización del daño moral por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se aportaron ni solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio, por lo que no había lugar a su resarcimiento. Sobre este mismo tópico, consideró que el pago de las diferencias generadas como consecuencia de la reliquidación ordenada compensaba la eventual afectación de bienes o derechos amparados alegada por la demandante, y que no se observaba en este caso prueba que evidenciara la pérdida de oportunidad o afectación a la calidad de vida.

4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte demandada concretó el recurso de apelación (fls. 88-91), reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, aduciendo que por expreso mandato legal la bonificación por compensación constituye factor salarial únicamente para construir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, insistió en que el Decreto 383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 de 2015, goza del amparo presuntivo de legalidad.

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación, el mismo fue admitido en auto de 4 de octubre de 2018, ordenándose notificar personalmente al Ministerio Público (fl. 101). Por auto de 6 de diciembre de 2018 se resolvió prescindir de la audiencia deNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920170012001

Sentencia de Segunda Instancia 7 alegaciones y juzgamiento, y ordenar a las partes la presentación por escrito de los alegatos de conclusión (fl. 105). 5.1. Alegatos de conclusión

Rad. 15001333300920170012001 Sentencia de Segunda Instancia 7 alegaciones y juzgamiento, y ordenar a las partes la presentación por escrito de los alegatos de conclusión (fl. 105). 5.1. Alegatos de conclusión Surtido el respectivo traslado, la parte demandada formuló su alegato, ratificándose en los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada (fl. 108).

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se resolvió inaplicar la parte pertinente del artículo 1º del Decreto 383 de 2013, que establece que la bonificación judicial constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con fundamento en lo cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. SUSTENTO NORMATIVO 2.1. Da la bonificación judicial Constitucionalmente se ha establecido que la función de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, corresponde al gobierno nacional a través de los lineamientos que de forma privativa el legislador dicte para el efecto; tal y como lo preceptúa el artículo 150 numeral 19 literal E superior.

ARTÌCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios

a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ..e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. El Gobierno Nacional, en desarrollo de las preceptivas y orden de nivelación salarial de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 383 de 2013, el cual creó el derecho laboral denominado bonificación judicial para los servidores de la RamaNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920170012001 Sentencia de Segunda Instancia 8 Judicial que se rigieran por lo establecido en el Decreto 53 de 1993, a partir del 1 de enero de 2013, con base en la escala de valores consagrada en el artículo 1º para cada cargo, así: “ARTÍCULO 1. Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1º de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio

y corresponde para cada año en las siguientes tablas, así: (…). PARÁGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación asignada en el año inmediatamente anterior. En el evento en que la variación del índice de Precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que presente. Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE. ARTÍCULO 2. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que viene regidos por el Decreto 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifique o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce

el mismo empleo y se cuenta regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio. (…). De modo que el objeto perseguido con la expedición del referido decreto fue materializar la nivelación salarial contemplada en la Ley 4ª de 1992 para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial. No obstante, el Gobierno Nacional limitó el carácter salarial de la bonificación judicial, señalando que solo constituyeNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920170012001 Sentencia de Segunda Instancia 9 salario para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud. Así las cosas, es necesario entrar a analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que a respecto consagra la ley laboral colombiana, y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. De forma preliminar, es necesario aclarar que, aunque no todas las leyes generales de carácter laboral regulan las relaciones de trabajo de los empleados públicos, lo cierto es que contienen principios y conceptos del derecho laboral que resultan aplicables en cualquier relación laboral, independientemente de su naturaleza pública o privada. 2.2. Del concepto de salario Al respecto, si bien la Constitución no especifica reglas acerca de su definición,

elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional ha señalado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad1. Y como noción de salario, concretó: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.2” Acerca de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el

artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

1 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 1995 2 IdemNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920170012001 Sentencia de Segunda Instancia 10

Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este

Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” (Negrilla fuera de texto). El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto al resolver controversias laborales, se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable. Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, refirió: “(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del

régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.” (Negrilla fuera de texto). Las normas del Código Sustantivo del Trabajo que regulan el salario y los pagos que lo integran son las siguientes: ARTÍCULO 127. Elementos integrantes. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio , sea cualquiera la denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y

lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni losNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 15001333300920170012001 Sentencia de Segunda Instancia 11 beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Negrilla fuera de texto) Conforme lo expuesto, según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador. Ahora, si bien conforme la normativa en comento los intervinientes de una relación laboral tienen la posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación, de acordar el reconocimiento y pago de emolumentos que no se tendrán en cuenta como factor salarial para la cancelación de prestaciones sociales, tales acuerdos no pueden ir en contra de los derechos mínimos fundamentales de los trabajadores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, tales como la primacía de la realidad sobre

las formalidades, la irrenunciabilidad del salario y la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Tal fue el criterio recogido por la Corte Constitucional en sentencia T-1029 de 2012, al precisar: “La Corte recuerda que los extremos de las relaciones laborales se encuentran vinculados a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales del trabajador, porque aquellos no son enteramente libres al momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del C.S.T. La sentencia C-521 de 1995 advirtió que los pactos de desregularizaci