TA BOY - 15001333300920190026301-(08-06-2022)

CESANTÍAS ANUALIZADAS - Son una prestación imprescriptible durante la vigencia del vínculo laboral mientras que las definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción . Aplicación de sentencia de unificación del Consejo de Estado. Sin embargo, tratándose concretamente del derecho al reconocimiento y pago de las cesantías, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, traída en cita por el extremo apelante, concluyó que las cesantías anualizadas son una prestación imprescriptible durante la vigencia del vínculo laboral, mientras que las definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. Para tal fin, emitió las siguientes consideraciones: “(…) Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado. No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor. En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están

empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor. En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno (…)” En esa línea argumentativa, se justificó la imprescriptibilidad de las cesantías anualizadas, en el hecho que consisten en un ahorro que hace parte del patrimonio del empleado, al ser destinadas a la cuenta individual que a su nombre se haya creado en el fondo administrador de cesantías que este haya elegido. De ese modo, que tales sumas se van incrementando año a año producto de la liquidación y consignación que al empleador le corresponde en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, generando un ‘ahorro’ en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley, será retirado al momento en que quede cesante, o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral. CESANTÍAS ANUALIZADAS - Inexistencia de prescripción en el caso concreto por no haber finalizado la relación laboral al momento de presentar la demanda.

En el caso concreto del señor Hernán Álvarez Bernal, se tiene que prestó sus servicios DAS desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo el de Detective Profesional 207-10 en la Seccional Boyacá, en calidad de empleado público (Archivo No. 006 - Págs.

37, 65 a 79). Asimismo, que a partir del 1° de enero de 2012, fue incorporado sin solución de continuidad a la Fiscalía General de la Nación, encontrándose activo en tal entidad al momento de interponer la demanda, esto es 19 de diciembre de 2019 (Archivo No. 001 – Pág. 302), y desempeñando el cargo de Técnico Investigador II (Archivos Nos. 006 y 024 – Págs. 76, 79 a 82, y 121, 230 y 320, respectivamente). Por tanto, en la línea argumentativa esbozada, no cabe duda a la Sala que no es posible hablar en el caso de autos de la existencia del fenómeno de prescripción, pues la reclamación del aquí demandante se realizó teniendo un vínculo laboral aún vigente. En ese orden, la prescripción que el despacho judicial de primera instancia aplicó al derecho prestacional reclamado por el aquí demandante, ciertamente no resulta válido, en la medidaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernán Álvarez Bernal Demandado: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01 2 en que, conforme a la sentencia de unificación previamente reseñada, hasta tanto exista retiro definitivo del servicio, no empieza a contabilizarse el término legal para que el servidor reclame sus prestaciones y, esta novedad, se itera, la del retiro definitivo del servicio, no aparece certificada en ninguno de los documentos que conforman el expediente.

PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS - No es absoluto y se admite que, en determinados eventos el superior pueda cambiar la parte no

del retiro definitivo del servicio, no aparece certificada en ninguno de los documentos que conforman el expediente.

PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS - No es absoluto y se admite que, en determinados eventos el superior pueda cambiar la parte no impugnada de una decisión, por ser necesario por tratarse de puntos íntimamente ligados a aquella / PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEJUS – Aplicación en caso del derecho a las cesantías por no haber sido tema no decidido por el A quo. Además, aun cuando la autoridad judicial referida, negó las pretensiones de la demanda en el numeral tercero de la reseñada sentencia, no cabe duda en este punto, que lo hizo con fundamento exclusivo en el acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, más no porque una vez efectuado el análisis fáctico y jurídico correspondiente, haya concluido la inexistencia del derecho prestacional deprecado. En ese orden de ideas, no pasa por alto la Sala que no puede el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia de primer grado en la parte que no fue objeto del recurso; tampoco que en relación con la consolidación y/o configuración del derecho prestacional reclamado por el aquí demandante, ningún reparo se formuló en el escrito de alzada. Sin embargo, considera que al estarse resolviendo una litis de carácter laboral, como es la reliquidación del auxilio de cesantías del accionante, el principio prohibitivo de la reformatio in pejus no es de carácter absoluto, pues tal como lo ha considerado de antaño, no sólo la Sala de Casación Laboral de la Corte

Suprema de Justicia, sino también el Consejo de Estado, se admite que en determinados eventos el superior pueda cambiar la parte no impugnada de una decisión, como acontece cuando con motivo de la reforma de la resolución recurrida, es necesario hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella o aspectos procesales como la configuración de la prescripción, situación que es la configurada en el sub judice. Por tal razón, es justamente la omisión de la a quo en decidir en su providencia, el derecho reclamado por el accionante, la que permite que esta Corporación se pronuncie frente a su eventual existencia, sin exceder en modo alguno su competencia funcional -restringida legalmenteen esta instancia, lo anterior si se tiene en cuenta que para hablar de la prescripción de un derecho debe mediar su reconocimiento previo. En armonía con lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia y limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante. Por consecuencia, al estar íntimamente relacionada la prescripción de un derecho con su reconocimiento previo, procederá la Sala a examinar la consolidación del derecho prestacional debatido, para lo cual, deberá dilucidar si el régimen prestacional aplicable al

demandante como empleado del extinto DAS, para efectos de liquidar sus cesantías, permite la inclusión de la prima especial de riesgo. Esto, se insiste sin perjuicio de que resulte reiterativo, porque la falladora de primera instancia ningún imperativo emitió en la parte resolutiva del proveído apelado, respecto de la existencia o no, del derecho debatido.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernán Álvarez Bernal Demandado: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01 3

RÉGIMEN PRESTACIONAL PARA LOS EMPLEADOS DEL EXTINTO DAS – No previó que para la liquidación de sus cesantías debía incluirse la prima de riesgo. Al respecto, desde ahora se dejará dicho, que la Sala sostendrá la siguiente tesis: El régimen prestacional especial regulado en el Decreto 1933 de 1989 prevé que, para efectos de la liquidación de las cesantías, deben tenerse en cuenta los factores salariales contenidos en el artículo 18 ejusdem, norma que no incluye la prima especial de riesgo, razón por la cual el señor Hernán Álvarez Bernal no tiene derecho a que se le tenga en cuenta dicho factor para efectos de la liquidación de su prestación. (…) En ese sentido, el Decreto 1933 de 1989 al reglamentar lo relacionado con las cesantías, definió expresamente cuáles

serían los factores para liquidar dicha prestación de los empleados del DAS, al señalar en su artículo 18 lo siguiente: (…) Nótese entonces, que, en los términos transcritos, se precisan con claridad cuáles son los factores sobre los cuales se debe liquidar el auxilio de cesantías, sin que en dicho listado se incluya la prima especial de riesgo. En ese sentido, el Decreto 1933 de 1989 contempló en su artículo 4 una prima de riesgo, en los siguientes términos: (…) Posteriormente, el Decreto 1137 de 1994 previó la prima de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DAS, así: (…) Finalmente, tanto el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 como el Decreto 1137 de 1994 fueron derogados por el Decreto 2646 de 1994, en los siguientes términos: (…) Bajo ese entendido, de las diferentes normas citadas que regulan y regularon en su momento, la prima de riesgo para los empleados del DAS, se puede observar cómo el legislador dispuso expresamente que esta no constituye factor salarial. Ahora bien, en el libelo introductorio el demandante considera que la prima de riesgo debe ser computada en la liquidación en sus cesantías, según la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, que determinó que es un factor salarial constitutivo del ingreso base de liquidación de las pensiones de los detectives del extinto DAS. Sin embargo, en efecto la sentencia de unificación citada le dio la connotación de factor salarial a la prima de riesgo, no obstante, solo lo hizo en

materia pensional. Por consiguiente, desde una óptica histórica y exegética se puede concluir que la voluntad del legislador siempre ha sido que la prima de riesgo no constituya factor salarial. PRIMA DE RIESGO - No es factor salarial para liquidar las cesantías de los empleados del extinto DAS. Entonces, retomando la línea argumentativa enunciada, señalará la Sala que, en el sub judice, el demandante solicitó -en términos generalesla reliquidación de sus cesantías y de los intereses causados sobre las mismas, correspondientes al periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 1994 y el 31 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta como factor salarial, la prima especial de riesgo por aquel devengada. Con todo, siguiendo el criterio normativo y jurisprudencial antes referido, colige la Sala, que su pretensión no resulta procedente, por cuanto, el régimen prestacional especial regulado en el Decreto 1933 de 1989 (el cual le resulta aplicable) prevé que para efectos de la liquidación de las cesantías deben tenerse en cuenta los factores salariales contenidos en el artículo 18 ejusdem , el cual no incluye la prima especial de riesgo, razón por la cual, aquel no tiene derecho a que se le tenga en cuenta dicho factor para efectos de la liquidación de su prestación. Así las cosas y dado que fue el mismo legislador quien estableció que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, encuentra la Sala que no podría otorgarseMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernán Álvarez Bernal Demandado: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01 4

Demandante: Hernán Álvarez Bernal Demandado: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01 4 efectos diferentes pues, conforme lo ha sostenido de manera pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “[e]l legislador conserva una cierta libertad parta establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución….” (…)En este punto, estima la Sala necesario precisar, que, con el análisis precedente, no se desconoce en manera alguna el principio de non reformatio in pejus, que protege la situación del apelante único para que no se haga más gravosa, pues tal como se dejó señalado en líneas anteriores, pese a que la falladora de primera instancia se refirió en las consideraciones generales del proveído apelado, frente al derecho del accionante a que sus cesantías fueran reliquidadas teniendo en cuenta como factor salarial la prima especial de riesgo por aquel devengada durante el periodo en que prestó sus servicios en favor del extinto DAS , lo cierto es que ningún momento le otorgó derecho alguno en la resolución de la litis.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI

siguiendo este link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_p

corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_p rocesos.aspx?guid=150013333009201900263011500123

Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5

Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos

Tunja, junio ocho (8) de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Hernán Álvarez Bernal

Demandado: Fiduciaria La Previsora S.A. - Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – y su

Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01

Link de consulta: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_p rocesos.aspx?guid=150013333009201900263011500123

OBJETO DE LA DECISIÓNMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernán Álvarez Bernal Demandado: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01 5 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo

Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01

5 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Demanda y subsanación 1 (Archivos Nos. 001, 005, 006 y 017 – Exp. Digital 1° Instancia)

1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderada judicial, el señor Hernán Álvarez

Bernal deprecó:

“(…) 1. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

1.1. INAPLICAR PARCIALMENTE por INCONSTITUCIONAL el Art. 14 del Decreto ley 1933 de 1989, en cuanto no incluyó la prima especial de riesgo, dentro de los factores a tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías de los funcionarios del D.A.S.; en tanto esta omisión contraviene el Art. 1 del convenio OIT No. 95 de 1949 ratificado por Colombia mediante la ley 54 de 1962 y que hace parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad con el Art. 53 de la C.P.

1.2. INAPLICAR por INCONSTITUCIONAL la frase “no constituye factor

salarial” contenida en el inciso segundo del Art. 1 del Decreto 1137 de 1994 y Art. 4 del decreto 2646 de 1994, por ser violatoria del Art. 1 del convenio OIT No. 95 de 1949 ratificado por Colombia mediante la ley 54 de 1962 y que hace parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad con el inciso tercero del Art. 53 de la C.P.

2. DECLARACIONES:

2.1. Se declare la NULIDAD del oficio No. 20190991920631, del 22 de agosto de 2019, en su parte pertinente, proferido por la Coordinadora de la Unidad de gestión PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio, notificado por correo certificado recibido el 31 de agosto de 2019; mediante el cual se dio respuesta al derecho de petición elevado, entre otros, por el demandante, en el cual se negó su derecho a que la PRIMA ESPECIAL DE RIESGO fuera

1 La demanda fue inadmitida mediante autos de 2 de marzo (Archivo No. 001 – Págs. 304 y 305) y 5 de agosto de 2020 (Archivo No. 003). En la primera oportunidad, se requirió a la parte actora para que aportara certificados provenientes de la entidad demandada, en los constara el último lugar de presentación de servicios del aquí demandante, o en su defecto, manifestara tal información bajo la gravedad de juramento. Por su parte, en la segunda, se advirtió una indebida acumulación subjetiva de

pretensiones, en atención a que la demanda fue presentada por varios demandantes, sin tener en cuenta que la relación legal de cada uno de ellos con la entidad demandada, era diferente, sin que se evidenciara una misma circunstancia fáctica y jurídica sobre la cual pronunciarse. En esas condiciones, se solicitó al extremo accionante que corrigiera la falencia anotada “dejando solo a un demandante y desglosando los documentos correspondientes a los demás demandantes y si considera remitirlos a la Oficina judicial de los Juzgados Administrativos de Tunja, para que les sea asignada nueva radicación, de forma independiente y separada, tomando como fecha de presentación, en cada caso, la de la primera demanda”. En ambos casos, las exigencias de la autoridad judicial de primer grado, fueron oportunamente atendidas por el extremo activo de la litis.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernán Álvarez Bernal Demandado: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01 6 considerada factor salarial para la reliquidación de las cesantías y sus intereses y que se causaron mientras prestó sus servicios para el extinto D.A.S.

3. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - CONDENAS

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se ordenen las siguientes

CONDENAS

3.1. Se ordene a la PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL DAS Y SU FONDO ROTATORIO, reconocer y tener, para todos los efectos, como factor salarial, la PRIMA ESPECIAL DE RIESGO que recibió mi mandante, con fundamento en los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, desde el 29 de noviembre 1994, como detective del extinto D.A.S. hasta el 31 diciembre de 2011, fecha en la cual fue vinculado (a) a la Fiscalía General de la Nación sin solución de continuidad.

3.2. Se ordene a la PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL DAS Y SU FONDO ROTATORIO, reliquidar y pagar las cesantías y sus intereses que se causaron en favor de la parte demandante, desde el 29 de noviembre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011, teniendo para el efecto como factor salarial, la PRIMA ESPECIAL DE RIESGO devengada durante el mencionado período.

3.3. Que ese mayor valor resultante, al tener como factor salarial la prima especial de riesgo, para la liquidación de las cesantías y sus intereses, sea reajustado o actualizado, teniendo en cuenta el índice de Precios al Consumidor, IPC, de conformidad con lo establecido en el Art. 187 del C.A.P.C.A. (sic)

3.4. Se ordene a la entidad demandada; PAP FIDUPREVISORA S.A.

DEFENSA JURÍDICA DEL DAS Y SU FONDO ROTATORIO reconocer y pagar los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en Art. 192 en concordancia con el núm. 4 del Art. 195 del C.P.A.C.A.

3.5. Por ser derechos laborales, se falle extra y ultra petita

3.6. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada (…)” (Págs. 3 y 4 – Archivo No. 006).

Fundamentos fácticos

2. Como hechos relevantes, expuso que:

→ El 28 de agosto de 1989, el presidente de la República profirió el Decreto 1933 de ese mismo año, mediante el cual, creo una prima especial de riesgo en favor de algunos empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante DAS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual (artículoMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernán Álvarez Bernal Demandado: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01 7 4°). Empero, de acuerdo con el artículo 18 ibidem, la misma no fue incluida para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los empleados.

→ Más tarde, el presidente de la República expidió el Decreto 1137 de 1994, a través del cual creó una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DAS, en cuantía del 30% de la asignación básica mensual. Esto, para quienes desempeñaran los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, conductores, criminalístico profesional y criminalístico técnico no asignados a tareas administrativas y los conductores, precisando que la misma no constituiría factor salarial.

→ Ulteriormente, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, el presidente de la República profirió el Decreto 2646 de 1994, a través del cual derogó los Decretos 1933 de 1989 y 1137 de 1994. En dicha normativa, estableció que algunos empleados del DAS tendrían derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente, una prima especial de riesgo, en cuantía equivalente al 15 %, 30% y 35% de la asignación básica mensual, según el cargo por aquellos desempeñado.

→ El artículo 4° del mencionado Decreto 2646 de 1994 precisó que la aludida prima no constituiría factor salarial.

→ Prestó sus servicios como detective en favor del extinto DAS, desde el 20 de noviembre de 1990 y hasta el 31 diciembre de 2011 2, periodo en el que se benefició de la prima especial de riesgo. Con todo, la misma “no fue tenida en cuenta por la administración para la liquidación de las cesantías y sus intereses” (Pág. 5 ib.).

→ El 2 de julio de 2019, solicitó ante el Patrimonio Autónomo Público - PAP

cuenta por la administración para la liquidación de las cesantías y sus intereses” (Pág. 5 ib.).

→ El 2 de julio de 2019, solicitó ante el Patrimonio Autónomo Público - PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - y su Fondo Rotatorio, la reliquidación de su auxilio de cesantías, y de los intereses sobre las mismas, tomando en consideración la prima especial de riesgo por aquel devengada durante el lapso en que laboró en favor del DAS.

→ El reseñado requerimiento fue decidido desfavorablemente a través del Oficio No. 20190991920631 de 22 de agosto de 2019, suscrito por la Coordinadora

2 Fecha en la cual fue vinculado a la Fiscalía General de la Nación, sin solución de continuidad.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernán Álvarez Bernal Demandado: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01 8 de la Unidad de Gestión PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio.

Fundamentos de derecho

3. En esas condiciones, invocó como normas vulneradas los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, 127 del Código Sustantivo del Trabajo, 42 del Decreto 1042 de

1978 y, 6 del Decreto 4057 de 2011; así como la Ley 4ª de 1992 y el artículo 1° del Convenio No. 095 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962; para asegurar que el Oficio No. 20190991920631 de 22 de agosto de 2019 (cuya anulación se solicita), fue expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse.

II. TRÁMITE PROCESAL

Radicación y admisión de la demanda

4. La demanda fue radicada el 19 de diciembre de 2019, correspondiéndole por reparto al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (Archivo No. 001 – Pág. 302), despacho judicial que, mediante auto de 17 de septiembre de 2020, procedió a admitirla, y ordenó notificar al representante legal de la entidad demandada, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

(Archivo No. 019). La diligencia de notificación se surtió en debida forma el 12 de noviembre siguiente, como se observa en el archivo No. 023.

Contestación de la demanda (Archivo No. 024 ib.)

5. Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de asidero fáctico, jurídico y probatorio.

6. Señaló que, su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, pues

se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de asidero fáctico, jurídico y probatorio.

6. Señaló que, su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, pues si el funcionario que en su momento liquidó las prestaciones sociales del aquí demandante, “hubiese incluido la prima de riesgo como factor salarial, podría estar incursado en una indebida liquidación a favor del demandante y este a su vez, en un enriquecimiento sin justa causa” (Pág. 4).Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernán Álvarez Bernal Demandado: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01

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7. Explicó que, efectivamente el señor Hernán Álvarez Bernal prestó sus servicios como detective en favor del extinto DAS, del 20 de noviembre de 1990 al 31 de diciembre de 2011 y que, posteriormente fue vinculado a la Fiscalía General de la Nación (último empleador). Asimismo, que el Decreto 2646 de 1994, por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, consagró en su artículo 4°, que la misma no constituiría factor salarial y, que no podría percibirse simultáneamente con la prima de que trataba el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.

8. En ese entendido, que en vigencia de la relación laboral del aquí demandante con el extinto DAS, las cesantías y demás prestaciones sociales a las que aquel tenía derecho, se liquidaron conforme a la normativa vigente, que como se señaló, establecía que la prima especial de riesgo no constituía factor salarial y, por tal razón, no podía ser tenida en cuenta dentro de la liquidación de las prestaciones sociales de sus funcionarios. Además, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado3, la prima de riesgo de los servidores del DAS, únicamente debe tenerse en cuenta como factor salarial para el reconocimiento y liquidación de pensiones vitalicias de jubilación o de vejez, más no para la liquidación de las prestaciones sociales.

9. En otras palabras, que, pese a que el demandante percibió de manera habitual y periódica la prima de riesgo, el carácter salarial de esta prima de acuerdo con la jurisprudencia citada, solamente le fue atribuido para el ingreso base de liquidación de la pensión y no para la liquidación de prestaciones sociales, como a través del presente proceso se pretende.

10. Por otra parte, aseveró que durante el proceso de supresión del DAS, se identificaron las obligaciones, pasivos, procesos y obligaciones pendientes de pago y las autoridades responsables de las mismas, pero que el caso que nos ocupa, no se encuentra identificado como una obligación o acreencia pendiente de pago a cargo del extinto DAS, ni registra un proceso judicial o reclamación administrativa en contra del

mismo que hubieren sido transferidas al PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo – D.A.S y su Fondo Rotatorio. Asimismo, agregó que “el empleador oficial del demandante es la Fiscalía General de la Nación (…) corporación a quien corresponde pronunciarse respecto de las peticiones realizadas por su empleado” (Pág. 10).

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1° de agosto de 2013. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado 44001 23 31 000 2008 00150 01 (0070-11).Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernán Álvarez Bernal Demandado: PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio Expediente: 15001-33-33-009-2019-00263-01 10

11. Para finalizar