TA BOY - 15001333300920200013901-(26-09-2023)

1 RÉGIMEN PENSIONAL DE LA LEY 33 DE 1985 – Reconocimiento a docente. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que fue demostrado que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 1 de febrero de 1976 mediante acta de posesión como maestro director municipal de la escuela rural departamental “Las Golondrinas” del municipio de Chiscas, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 33 de 1985, y no conforme a la Ley 100 de 1993. En cuanto a la inclusión del sobresueldo del 20% por coordinación que le fue cancelado al demandante en el año previo a la fecha del status pensional, se considera que si es proceden en razón a que de esta factor salarial, se hicieron los aportes correspondientes conforme fue establecido en el Decreto 1116 de 2015 y 120 de 2016, en los que se dispuso en el literal c del artículo 5 que esta asignación se tendrá en cuenta para el cálculo de ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido

modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1500 13333009202000139011500123

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ

Tunja, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ

DEMANDADO: LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONSO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACION: 15001 3333 009 2020 00139 01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

2 mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

2 mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

1. El señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 1710 del 24 de abril de 2020, mediante la cual se niega la pensión de jubilación.

- PRETENSIONES

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Se ordene a las demandas RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR Al demandante LA PENSION DE JUBILACION a que tiene derecho por haber laborado como docente para el Estado más de 20 años, equivalente al 75% de su salario básico, bajo el régimen pensión anterior a la Ley 812 de 2003.

3. Que las sumas reconocidas sean, actualizadas de conformidad con lo previsto en el Inciso Final del Artículo 187 del CPACA, y se reajuste su valor desde la fecha en que se hicieren exigibles hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo.

4. Que se indexe la primera mesada pensional a la fecha de reconocimiento.

5. Que se condene en costas a la demandada.

6. Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en el término previsto en el Artículo 196 del C.C.A.

• Fundamentos Facticos

7. Señaló que el demandante labora para el servicio público de Educación en el Departamento de BOYACA, siendo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde que inició su actividad como docente.

• Fundamentos Facticos

7. Señaló que el demandante labora para el servicio público de Educación en el Departamento de BOYACA, siendo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde que inició su actividad como docente.

8. Que el demandante inicio a laborar para el servicio de la Educación Pública Territorial del Departamento de BOYACA desde el 02 de febrero de 1.976, nombrado y posesionado como Maestro, Director Municipal de la Escuela Rural de GOLONDRINAS y trasladadoNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

3 a la Escuela Rural Departamental de la FRAGUA, del municipio de CHISCAS; esto es mucho antes de la expedición de la Ley 812 de 2.003.

9. Ha laborado como docente y empleado público, por más de 20 años y actualmente presta su servicio como docente.

10. Que el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ tiene más de 55 años de edad, pues nació el 23 de junio de 1.961.

11. Señala que el demandante tiene derecho a que se le pensione a los 55 años de edad y 20 de servicio en aplicación al derecho 2277 de 1979.

12. Expone que se solicitó la pensión a las demandadas acreditando los requisitos exigidos por la Ley para ser beneficiario del derecho

pensional, pues acredito 20 años de servicio para el sector educativo y 55 años de edad, tal como lo ordena la Ley 91 de 1.989; la Ley 812 de 2.003; El Acto Legislativo 01 de 2.005.

13. Las demandadas en el acto demandado, no le reconocen la pensión, por cuanto: No cumple con la ley 33 del 85, no tiene 20 años de servicio; por cuanto su afiliación al FOMAG tan solo es del 2004; por cuanto no está probada su vinculación en 1976.

14. Afirmó que, indudablemente el demandante se vinculó como docente antes del 26 de junio de 2.003.

• Fundamentos de derecho.

15. Se señaló como normas violadas:

• Legales: la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 115 de 1994, la Ley 715 de 2001, la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de

2005.

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

16. El apoderado de la entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones.

17. Señaló que, en primer lugar, la Ley 100 de 1993, artículo 279, exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social a los docentes afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio y es por ello que las prestaciones sociales del magisterio se gobiernanNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

4

Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

4 por la Ley 91 de 1989, lo que se reiteró en las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994.

18. Citó el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de lo cual concluyó que los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen del magisterio son 57 años de edad y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, lo que aumentó en el año 2005 hasta establecerse en el año 2015 en 1300 semanas.

19. Señaló que fue probado que el demandante ingresó como docente con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y por lo tanto está sujeto a los requisitos establecidos en dicha ley y si bien nació el 23 de junio de 1961, se presume que solo contaba con 1000 semanas cotizadas, por lo tanto, no contaba con los presupuestos para acceder a la prestación cuando la solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, a la cual se vinculó hasta el 26 de mayo de 2004.

20. Indicó que el actor no demostró la ocurrencia o configuración de un contrato realidad por el tiempo que estuvo laborando bajo la figura de contrato de prestación de servicios.

21. En relación con los factores salariales que deben constituir el

IBL, se refirió al artículo 3° de la Ley 33 de 1985 con la modificación introducida por la Ley 62 de 1985, normas con base en las cuales el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, indicó que únicamente debían tomarse los factores sobre los cuales se hubieren realizado aportes, lo que se extiende al régimen pensional docente.

22. Propuso como excepciones: i) vinculación de litisconsorte necesario, ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, iii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, iv) cobro de lo no debido y v) prescripción.

23. En cuanto a la “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, indicó que Resolución No. 1710 del 24 de abril de 2020 se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes aplicables al caso, sin que se encuentre vicio de nulidad alguno.

24. Finalmente solicitó declarar probada la excepción de prescripción, de acuerdo a lo que resulte probado en el proceso, de conformidad con el artículo 488 del C.S.T., el artículo 151 del C.P.L., el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y demás normasNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

5 concordantes, así como conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

C. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Sentencia de segunda instancia

5 concordantes, así como conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

C. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

25. El Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, mediante sentencia

proferida el 3 de diciembre de 2021, resolvió:

“PRIMERO. – DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” y “cobro de lo no debido”, propuestas por la apoderada de la entidad demandada, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. – DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 1710 del 24 de abril 2020 proferida por la entidad demandada, por medio de la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. - DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la apoderada de la entidad demandada, en lo concerniente a las mesadas correspondientes al periodo comprendido entre el 23 de junio de 2016 y el 16 de septiembre de 2016, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que proceda a reconocer y pagar pensión de jubilación al señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.112.866 del Cocuy, a partir del 23 de junio de 2016, en cuantía del 75% del

proceda a reconocer y pagar pensión de jubilación al señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.112.866 del Cocuy, a partir del 23 de junio de 2016, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, entre el 24 de junio de 2015 y el 23 de junio de 2016, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación únicamente la asignación básica y la bonificación mensual docente creada por el Decreto 1566 de 2014, percibidas en tal periodo, lo que equivale a una mesada mensual de UN MILLON CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($ 1.467.661,00).

No obstante, en atención a la prescripción parcial declarada, lo anterior tendrá efectos fiscales a partir del 17 de septiembre de 2016. QUINTO.- CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que proceda a pagar en forma indexada las mesadas que no se hubieren cancelado oportunamente y que no estén prescritas, esto es, a partir del 17 de septiembre de 2016 hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme a lo dispuesto en inciso final del artículo 187Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

6 de la ley 1437 de 2011, para lo cual deberá tener en cuenta la fórmula de matemática financiera acogida por el Consejo de Estado:

AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

6 de la ley 1437 de 2011, para lo cual deberá tener en cuenta la fórmula de matemática financiera acogida por el Consejo de Estado: R= Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de mesadas pensionales desde el momento en que el derecho se hizo exigible, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de las mesadas y teniendo en cuenta los reajustes anuales con base en el IPC que por ley se aplican a las pensiones. SEXTO. - Sin condena en costas.

SÉPTIMO. - La condena se cumplirá en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, la entidad tendrá diez (10) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia para pagar las sumas de dinero ordenadas en la sentencia, previa inclusión en nómina de pensionados, para lo cual el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente ante la entidad obligada.

De conformidad 195 del C.P.A.C.A., las cantidades líquidas aquí reconocidas devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria

de pago correspondiente ante la entidad obligada.

De conformidad 195 del C.P.A.C.A., las cantidades líquidas aquí reconocidas devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia a una tasa equivalente al DTF, no obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 del C.P.A.C.A., sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial.

Cumplidos tres (3) meses desde la ejecutoria de la providencia, sin que el beneficiario haya acudido ante la entidad responsable para hacer efectiva la condena, cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud.

Parámetros de obligatorio cumplimiento para que no se incurra en un detrimento patrimonial por indebida liquidación de la sentencia.

OCTAVO.- En firme esta providencia, expídase copia auténtica de la misma a la parte demandante con la constancia de encontrarse debidamente ejecutoriada, con el fin de hacer efectivos los derechos reconocidos, conforme lo dispuesto en el artículo 114 del C.G.P. DeNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

7 igual forma, envíesele copia a las entidades demandadas para que den cumplimiento a la sentencia en los términos ordenados.

NOVENO.- Cumplido lo anterior, archívese el expediente dejando las constancias a que haya lugar. Si existen excedentes de gastos

cumplimiento a la sentencia en los términos ordenados.

NOVENO.- Cumplido lo anterior, archívese el expediente dejando las constancias a que haya lugar. Si existen excedentes de gastos procesales, devuélvanse al interesado, previa liquidación por Secretaría.”

Para adoptar tal determinación, en primer lugar, se refirió a los regímenes pensionales de los docentes oficiales señalando que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Se refirió a los contratos de prestación de servicios de docentes para efectos pensionales, en razón a que el demandante, en la fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, laboró como docente bajo la figura de OPS, entre el 11 de febrero y el 12 de diciembre de 2003, considerando que la Corte Constitucional, en lo concerniente a la vinculación de docentes a través de la figura de contratos de prestación de servicios, en la sentencia C-555 de 1994 estudió el tema para declarar la inexequibilidad del parágrafo 1º del artículo 6º de la ley 60 de 1993 y del parágrafo 3º del artículo 105 de la ley 115 de 1994, a través de los cuales el legislador habilitaba al Estado para continuar contratando personal docente a través de dicha forma contractual.

Señaló que, a través de sentencia del 23 de octubre de 2008, se

declaró la existencia de una relación laboral entre el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ y el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, por los periodos que prestó sus servicios como docente bajo la modalidad de OPS (10 de mayo a 30 de noviembre de 2002 y 11 de febrero a 12 de diciembre de 2003),

Consideró que, las fechas de ingresó al servicio educativo, son anteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), el régimen de pensión de jubilación o vejez aplicable al caso del demandante, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, es el previsto para los servidores públicos del orden nacional en la Ley 33 de 1985, el cual exige una edad de 55 años, para hombres y mujeres, y 20 años de servicio; requisitos que de encontrarse acreditados otorgan el derecho a la pensión con un ingreso de base de liquidación correspondiente a los factores salariales previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior a la adquisición del estatus y sobre los cuales haya cotizado y con una tasa de reemplazo del 75%.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

8

D. RECURSO DE APELACION.

• Parte Demandante.

Solicitó se modifique la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, en el sentido de incluir en el componente del IBL, el sobresueldo del 20% por Dirección – Coordinación y para ello argumentó:

Los decretos mediante los cuales el Gobierno nacional fijo los salarios para los docentes en el año 2015 y 2016, (año correspondiente al status pensional del demandante), decretos 1116 y 120, respectivamente, señaló en el literal c de su artículo 5: “las asignaciones adicionales se tendrán en cuenta, además de los señalado en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.”.

Adujo que la norma le impone la obligación al Fondo y al trabajador de realizar los descuentos sobre el salario adicional por dirección, para que sobre dicho monto se efectúen las cotizaciones de ley, a efectos de ser incluidos en el IBL.

Advierte que el salario adicional por Dirección – Coordinación fue creado con posterioridad a la Ley 4 de 1992 y la obligación de efectuar cotizaciones, también es posterior a la ley 33 y 65 de 1985.

• Parte Demandada.

Señaló como motivos de inconformidad con la sentencia que el demandante no es beneficiario de la disposiciones normativas que se alegan, pues contrario a lo que se indica en la demanda, del material probatorio que se allega, se encuentra plenamente acreditado que la

demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es 20 de mayo de 2004, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Tal criterio fue efectivamente reiterado en Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

9 Señaló que, por parte del actor no se ha demostrado la ocurrencia o configuración de un contrato realidad, mediante el cual se haya desvirtuado la autonomía e independencia que confluyen en un contrato de prestación de servicios, además no se le podrá elevar al demandante a la calidad de empleado público, durante el tiempo que desarrollo las actividades a través de órdenes de prestación de servicios, pues en este caso, solo tenía la calidad de contratista, y fue vinculado a través de una relación legal y reglamentaria solo hasta el año 2004. Razones por las cuales no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda.

Expresó que, el Contrato de Prestación de Servicios no denota una relación laboral, ya que es un acuerdo entre una entidad pública y el contratista en virtud del cual se desarrollan actividades temporales

pretensiones de la demanda.

Expresó que, el Contrato de Prestación de Servicios no denota una relación laboral, ya que es un acuerdo entre una entidad pública y el contratista en virtud del cual se desarrollan actividades temporales que no son del giro ordinario del ente y no pueden ser prestadas por su personal de planta. Se caracteriza porque no existe una jerarquía y subordinación entre las partes, y quien desempeña la actividad contratada goza de autonomía e independencia para prestar los servicios pactados.

Afirmó que, de la declaratoria de configuración del contrato realidad no se deriva que el trabajador adquiera la posición de empleado público, ya que para adquirir tal calidad es necesario el cumplimiento de unas exigencias expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico.

Precisó que el fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho ordenando el reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir, dada su inexistencia en la Planta de Personal imposibilitando retrotraer las cosas a su estado anterior, pero sí, el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

E. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

26. Mediante auto del 25 de enero de 2022, el Juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto, siendo admitido por esta Corporación mediante proveído del 7 de abril de

2022.

F. ALEGATOS DE CONCLUSION.

• Parte demandante.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

instancia concedió el recurso de apelación interpuesto, siendo admitido por esta Corporación mediante proveído del 7 de abril de 2022.

F. ALEGATOS DE CONCLUSION.

• Parte demandante.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

10

27. No hizo pronunciamiento alguno.

• Parte demandada.

28. No presentó alegatos.

G. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

29. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES

A. CONTROL DE LEGALIDAD

30. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

B. PROBLEMAS JURIDICOS

31. En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las

partes, corresponde a esta Sala establecer si:

• ¿Le asiste el derecho al señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ, a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, o si por el contrario, el régimen pensional que le es aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993?

• Se debe incluir el sobresueldo del 20% por coordinación como factor para liquidación del IBL, que le fue cancelado en el año de

pensional que le es aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993?

• Se debe incluir el sobresueldo del 20% por coordinación como factor para liquidación del IBL, que le fue cancelado en el año de servicios anterior al status pensional?

32. De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en los recursos por las partes, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así:

• Tesis argumentativa propuesta por la Sala

33. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que del materialNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

11 probatorio se advierte que el señor AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que fue demostrado que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 1 de febrero de 1976 mediante acta de posesión como maestro director municipal de la escuela rural departamental “Las Golondrinas” del municipio de Chiscas, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el reconocimiento de la pensión de jubilación es procedente a la luz de la Ley 33 de 1985, y no conforme a la Ley 100 de 1993.

En cuanto a la inclusión del sobresueldo del 20% por coordinación que le fue cancelado al demandante en el año previo a la fecha del

jubilación es procedente a la luz de la Ley 33 de 1985, y no conforme a la Ley 100 de 1993.

En cuanto a la inclusión del sobresueldo del 20% por coordinación que le fue cancelado al demandante en el año previo a la fecha del status pensional, se considera que si es proceden en razón a que de esta factor salarial, se hicieron los aportes correspondientes conforme fue establecido en el Decreto 1116 de 2015 y 120 de 2016, en los que se dispuso en el literal c del artículo 5 que esta asignación se tendrá en cuenta para el cálculo de ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

C. ANÁLISIS DE LA SALA

• Régimen Pensional de los docentes oficiales

34. La Ley 100 de 1993, concentró el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. Sin embargo, el artículo 279 ibídem, excluyo de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, la norma en cita, prevé:

“(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de

partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”. (Subraya la Sala).

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia SU189 de 2012, precisó.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-009-2020-00139-01 AMILCAR NUÑEZ NUÑEZ vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

12

“[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio.

Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre

ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]”. (Resalta la Sala).

35. La Ley 812 de 2003, compiló el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y en su

artículo 81, estableció:

“RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afili