TA BOY - 15001333300920200018701-(14-09-2023)

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DISPONE CAMBIO DE ARMA – Negada por cuanto la solicitud no supera el requisito de fondo de confrontación de normas superiores invocadas como violadas. Con el fin de establecer si en el presente asunto se debe revocar la providencia impugnada y, en consecuencia, decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Orden Administrativa de Personal No. 1515 de 2018, corresponde a la Sala resolver el siguiente interrogante: La solicitud de decreto de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado, presentada por la parte demandante ¿cumple con los requisitos de procedencia y de fondo (concepto de violación)? La Sala confirmará la decisión de primera instancia, en atención a que la solicitud de la medida cautelar no supera el examen del cumplimiento del requisito de fondo de la suspensión provisional – que la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud –.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No. 3

MAGISTRADO PONENTE: DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO

Tunja, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

SALA DE DECISIÓN No. 3

MAGISTRADO PONENTE: DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO

Tunja, catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 15001-33-33-009-2020-00187-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional Demandado: Elkin Alonso Vesga Casanova Asunto: Confirma auto que niega medida cautelar

1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 21 de mayo de 2021 proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, por medio del cual resolvió “NEGAR la solicitud de suspensión provisional de la Orden Administrativa de Personal No. 1515 del Comando del Ejército Nacional para el 22 de mayo de 2018 , por medio de la cual se efectuó el cambio del arma de infantería al cuerpo logístico con la especialidad en sanidad al señor SS., ELKIN ALONSO VESGA CASANOVA”1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda2

1 Archivo 3_ED_202000187NULIDA(.ZIP) Nro Actua 3. Carpeta CUADERNO DE MEDIDAS CAUTELARES.

Documento 010. AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR.pdf, índice 3, expediente digital plataforma Samai. 2 Archivo 3_ED_202000187NULIDA(.ZIP) Nro Actua 3. Documento 003. DEMANDA Y ANEXOS.pdf, índice 3, expediente digital plataforma Samai.15001-33-33-009-2020-00187-01 2

expediente digital plataforma Samai.15001-33-33-009-2020-00187-01 2

2. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en adelante Ejército Nacional, presentó demanda de nulidad2 (lesividad), con el fin de que se declarara la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 1515 del Comando del Ejército Nacional de 22 de mayo de 2018, por medio de la cual se efectuó el cambio del arma de infantería al cuerpo logístico con la especialidad en sanidad al SS.,

Elkin Alonso Vesga Casanova.

3. Adujo que el acto administrativo se encontraba parcialmente viciado en lo atinente al cambio del arma de infantería al cuerpo logístico del SS., Elkin Alonso Vesga Casanova, puesto que el acto fue expedido con fundamento en documentación inexistente o de fecha posterior a la expedición del acto, por lo que el interesado acreditó de manera fraudulenta el cumplimiento de los requisitos necesarios.

4. En escrito separado 3 solicitó como medida cautelar, se decretara la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Orden Administrativa de Personal No. 1515 del Comando del Ejército Nacional de 22 de mayo de 2018, invocando la violación del ordenamiento jurídico (Ley 1104 de 2006, Decreto 1211 de 1990, Decreto 1790 de 2000 y el Decreto 1070 de 2015) puesto que el acto demandado fue sustentado y motivado en los documentos fraudulentamente allegados por el demandado.

5. Además, enfatizó en el hecho de que no suspender los efectos del acto demandado podría desembocar en el perjuicio irremediable que implicaba que el demandante continuara vinculado a la especialidad de sanidad sin contar con la

allegados por el demandado.

5. Además, enfatizó en el hecho de que no suspender los efectos del acto demandado podría desembocar en el perjuicio irremediable que implicaba que el demandante continuara vinculado a la especialidad de sanidad sin contar con la idoneidad profesional necesaria para ejercer en el área de la salud, en desmedro de los derechos de los pacientes.

2. Trámite procesal

6. Mediante auto del 8 de abril de 20214, el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, resolvió correr traslado a la parte demandada por el término de 5 días, para que se pronunciara sobre la solicitud de medida cautelar de conformidad con lo normado en el artículo 233 del CPACA.

7. A lo cual, una vez notificada y en oportunidad, la parte demandada presentó oposición6, señalando que el SS., Elkin Alonso Vesga Casanova sí cumplió con todos los requisitos necesarios para el cambio de arma, por lo que el tema de la oportunidad en la que allegó la documentación que sustentaba el cumplimiento de

2 Puesto que la demanda fue presentada ante el Consejo de Estado, mediante providencia del 09 de julio de 2020, resolvió remitir por competencia el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito de Tunja previa adecuación de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con pretensiones cuantificables en dinero. Archivo 3_ED_202000187NULIDA(.ZIP) Nro Actua 3, Carpeta CUADERNO PRINCIPAL, Documento 008. AUTO DECLARA FALTA DE COMPETENCIA.pdf, índice 3, expediente digital plataforma Samai.

Archivo 3_ED_202000187NULIDA(.ZIP) Nro Actua 3, Carpeta CUADERNO PRINCIPAL, Documento 008. AUTO DECLARA FALTA DE COMPETENCIA.pdf, índice 3, expediente digital plataforma Samai. 3 Archivo 3_ED_202000187NULIDA(.ZIP) Nro Actua 3. Carpeta CUADERNO DE MEDIDAS CAUTELARES. Documento 003. ESCRITO DE MEDIDA CAUTELAR.pdf, índice 3, expediente digital plataforma Samai. 4 Archivo 3_ED_202000187NULIDA(.ZIP) Nro Actua 3. Carpeta CUADERNO DE MEDIDAS CAUTELARES. Documento 005. AUTO TRASLADO MEDIDA CAUTELAR.pdf, índice 3, expediente digital plataforma Samai. 6 Archivo 3_ED_202000187NULIDA(.ZIP) Nro Actua 3. Carpeta CUADERNO DE MEDIDAS CAUTELARES. Documento 008. DEMANDADA SE PRONUNCIA RESPECTO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.pdf, índice 3, expediente digital plataforma Samai.15001-33-33-009-2020-00187-01 3

los requisitos necesarios para pertenecer al cuerpo logístico con la especialidad en sanidad, debía ser objeto de prueba en la etapa procesal correspondiente, por lo que no había lugar a decretar la suspensión provisional, sumado a que el demandado no recibió la prima extralegal de la cual es beneficiario con base en la Orden Administrativa de Personal No. 1515 de 2018.

3. Providencia apelada5

8. El 21 de mayo de 2021, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja resolvió negar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, por

3. Providencia apelada5

8. El 21 de mayo de 2021, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja resolvió negar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, por cuanto consideró que la argumentación expuesta por la parte demandante se refería al fondo del asunto entonces, al tratarse de asuntos que debían ser resueltos en la sentencia era necesario agotar la correspondiente etapa probatoria.

9. Por otra parte, señaló que, si bien se hizo un pago al demandado por concepto de prima de especialista, al momento de emitir la providencia, el señor Elkin Alonso Vesga Casanova no estaba percibiendo el valor de dicha prima, por lo que no existía prueba de que la demandante estuviera en riesgo de sufrir un detrimento patrimonial en el evento de que no se decretara la medida cautelar.

10. De esa forma, concluyó que la parte demandante no logró acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, ni el peligro de que en ausencia de cautela los efectos de la sentencia fueran nugatorios.

4. El recurso de reposición y en subsidio de apelación6

11. El 26 de mayo de 2021, la parte demandante presentó escrito interponiendo los recursos de reposición y en subsidio apelación contra el auto proferido el 21 de mayo, en sustento de los cuales reiteró que el acto demandado transgredía el ordenamiento jurídico por cuanto efectuó el cambio de arma de infantería al cuerpo logístico con la especialidad de sanidad al SS., Elkin Alonso Vesga Casanova, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas especiales que rigen la materia.

12. Enfatizó que contrario a lo expuesto en primera instancia, la ausencia de

logístico con la especialidad de sanidad al SS., Elkin Alonso Vesga Casanova, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas especiales que rigen la materia.

12. Enfatizó que contrario a lo expuesto en primera instancia, la ausencia de cautela sí generaría graves perjuicios, en primer lugar, indicó que el hecho de que el demandado no tuviera la idoneidad profesional para ejercer cargos con la especialidad de sanidad resultaba de la mayor gravedad, por cuanto podría desencadenar en afectaciones a la vida y la integridad psicofísica de los beneficiarios del sistema de salud de las fuerzas militares.

13. En el mismo sentido, señaló que con el cambio de arma se estaba afectando la planta de personal, ya que debía existir una correspondencia con los estudios previos con el fin de que no se afectaran las “TOE” (Tablas de Organización y

5 Archivo 3_ED_202000187NULIDA(.ZIP) Nro Actua 3. Carpeta CUADERNO DE MEDIDAS CAUTELARES.

Documento 010. AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR.pdf, índice 3, expediente digital plataforma Samai. 6 Archivo 3_ED_202000187NULIDA(.ZIP) Nro Actua 3. Carpeta CUADERNO DE MEDIDAS CAUTELARES. Documento 012. RECURSO EN CONTRA DEL AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR.pdf, índice 3, expediente digital plataforma Samai.15001-33-33-009-2020-00187-01 4

equipo) mediante las cuales se organizaba la planta de personal y el correspondiente presupuesto asignado por parte del Ministerio de Hacienda.

14. Como tercer aspecto, adujo que consecuencia de haberse efectuado el cambio de arma de infantería a un cargo de la especialidad de sanidad, el suboficial

correspondiente presupuesto asignado por parte del Ministerio de Hacienda.

14. Como tercer aspecto, adujo que consecuencia de haberse efectuado el cambio de arma de infantería a un cargo de la especialidad de sanidad, el suboficial demandado podía obtener una prima de especialista en detrimento de los intereses patrimoniales de la demandante.

15. Respecto de la transgresión al ordenamiento jurídico en la que debía incurrir el acto demandado para que fuera suspendido provisionalmente, expresó que no obstante el Consejo de Estado había señalado que no era necesario que fuese notoria, ostensible o palmaria, en este caso, sí saltaba a la vista la falsa motivación que fundamentó el acto demandado, ya que fue expedido sin que existiera certificación de aptitud psicofísica; constancia del cumplimiento de curso obligatorio para especialidad en sanidad; ni concepto del jefe inmediato y de recursos humanos, documentos indispensables para efectuar el cambio de armas.

5. Auto que resolvió el recurso de reposición y concedió la apelación77

16. Mediante auto del 16 de julio de 2021, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja resolvió no reponer el auto de 21 de mayo del mismo año, mediante el cual negó la medida cautelar de suspensión provisional del Acto Administrativo demandado, al considerar que los argumentos expuestos por el recurrente eran los mismos que ya habían sido objeto de análisis en el auto recurrido. Acto seguido concedió el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso y competencia de la Sala

17. Encuentra la Sala que la decisión impugnada es pasible del recurso de apelación, en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 243 del CPACA10.

1. Procedencia del recurso y competencia de la Sala

17. Encuentra la Sala que la decisión impugnada es pasible del recurso de apelación, en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 243 del CPACA10.

18. Así pues, en atención a lo dispuesto en el numeral 2 literal h) del artículo 1259 ibidem, corresponde a la Sala resolver la controversia.

7 Archivo 3_ED_202000187NULIDA(.ZIP) Nro Actua 3. Carpeta CUADERNO DE MEDIDAS CAUTELARES.

Documento 015. AUTO CONCEDE RECURSO.pdf, índice 3, expediente digital plataforma Samai. 10 ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7 . El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 9 ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…)15001-33-33-009-2020-00187-01 5

19. Corolario de lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 11010 ibidem, es competente esta Corporación para estudiar y decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto que denegó una medida cautelar.

2. Problema jurídico

20. Con el fin de establecer si en el presente asunto se debe revocar la providencia

impugnada y, en consecuencia, decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Orden Administrativa de Personal No. 1515 de 2018, corresponde a la Sala resolver el siguiente interrogante:

1.1. La solicitud de decreto de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado, presentada por la parte demandante ¿cumple con los requisitos de procedencia y de fondo (concepto de violación)?

3. Tesis de la Sala

21. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, en atención a que la solicitud de la medida cautelar no supera el examen del cumplimiento del requisito de fondo de la suspensión provisional – que la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud –.

4. Marco jurídico

4.1. Clasificación de las medidas cautelares

22. El primer aspecto para el estudio de las medidas cautelares es su clasificación. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha escudriñado lo dispuesto en el artículo 230 del CPACA., encontrando en dicha disposición cuatro categorías

de medidas cautelares:

“En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por

lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandada; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de

10 . Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. (…) 10 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.15001-33-33-009-2020-00187-01 6

una decisión administrativa”.12 (se destaca)

23. Respecto de la suspensión provisional, denotó características particulares, de las cuales resaltó su finalidad de conservación de la legalidad y protección temporal del ordenamiento jurídico frente a actos administrativos que se alegan contrarios al mismo.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o

legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho». 14 (destacado por la Sala)

4.2. Requisitos de Procedencia

24. En el marco del mismo ejercicio interpretativo, el Consejo de Estado en el año 2016 encontró cuatro requisitos formales de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos:

“En relación con la suspensión de los efectos de los actos administrativos, el artículo 231 del CPACA señala los requisitos específicos o sustanciales para su procedencia, además de aquellos genéricos inmersos en los artículos 229 y 230 ibidem, que se concretan en que la solicitud sea: i) a petición de parte, ii) anterior a la admisión de la demanda o en cualquier estado del proceso, iii) debidamente sustentada, y iv) que guarde relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda ”.13 (destacado por la Sala)

4.3. Requisitos de fondo de la suspensión provisional

25. Ahora, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos formales, la jurisprudencia del Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo también ha hecho énfasis en el cumplimiento de los requisitos de fondo de la medida de suspensión provisional, establecidos en el artículo 231 del

CPACA.

“En este sentido, su finalidad no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un análisis provisional del mismo, salvaguardando

fondo de la medida de suspensión provisional, establecidos en el artículo 231 del CPACA.

“En este sentido, su finalidad no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un análisis provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho. (…) se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que: i) sea solicitada por el demandante, ii) exista una violación que “surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” y iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se acrediten, al menos de manera

12 Consejo De Estado Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-0324-000-2021-00033-00. 14 Consejo De Estado Sección Primera Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00442-00 13 Consejo De Estado Sección Tercera Subsección B Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-20150012601(54850).15001-33-33-009-2020-00187-01 7

sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por los actores” 14

0012601(54850).15001-33-33-009-2020-00187-01 7

sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por los actores” 14 (destacado por la Sala)

26. Vale señalar que el tercer requisito no es general, puesto que es exigible en los eventos en que además de la nulidad se pretende el restablecimiento del derecho, caso en el cual se requiere prueba sumaria de la existencia de los perjuicios.

27. Por su parte, el segundo de los requisitos de fondo que es común a los medios de control de nulidad y, de nulidad y restablecimiento del derecho, y puede verse también desde la óptica del juzgador como la metodología a implementar en el estudio de la medida cautelar, y según la misma jurisprudencia, el segundo requisito contiene dos limitantes15 a la facultad para adoptar medidas cautelares.

28. Según la primera limitante, la transgresión debe surgir de la comparación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como vulneradas, y en la segunda, la violación debe surgir del análisis del acto administrativo demandado frente a las pruebas allegadas con la solicitud.

29. Sobre esta última, se ha indicado que el fundamento probatorio que debe valorar el juez es aquel que es aportado con la solicitud de la medida cautelar, de forma que debe evitar la injerencia de otros elementos de juicio diferentes a los aportados por el solicitante.

“La segunda limitante está dada por el hecho de que el juez debe decidir con fundamento en las pruebas que hayan sido aportadas con la solicitud de

medidas cautelares, de modo que, en consonancia con lo dicho renglones atrás, no puede recurrir el juez a medios de prueba diferentes a aquellos que, en criterio del demandante, son los necesarios para darle sustento a los planteamientos esgrimidos en la solicitud de la medida cautelar”18. (destacado por la Sala)

30. Ahora, respecto la primera limitante, se debe precisar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cambió la forma en la que se debe contrastar el acto administrativo demandado y la norma superior que se dice transgredida.

“quizá el cambio más significativo que introdujo el artículo 231 del C.P.A.C.A. respecto de la suspensión provisional de los actos administrativos es la eliminación del requisito que consistía en que, para que se pudiera conceder esta medida cautelar, era necesario que la norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o palmaria19. (se destaca)

En relación con la primera limitante, esto es, con la invocación de las normas que se consideran violadas, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión

14 Consejo De Estado Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000201400101-00 (51754)A. 15 “El artículo 231 de la ley 1437 de 2011 incorpora límites a la facultad para dictar medidas cautelares que

están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, bien en la demanda o bien en el escrito separado contentivo de la solicitud, y su confrontación con el acto acusado y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. (se destaca) Consejo De Estado Sección Tercera Subsección A15001-33-33-009-2020-00187-01 8

provisional no está sujeta en la ley 1437 de 2011 a que la contradicción con las disposiciones invocadas como infringidas sea ostensible o manifiesta, como exigía el C.C.A., sino a que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, teniendo en cuenta que las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto20. (destacado por la Sala)

31. En efecto, de la lectura de la norma se observa que no se requiere que se trate de una violación flagrante u ostensible, pero ello no quiere decir que el estudio que realiza el juez sea más ligero sino todo lo contrario, más allá de lo evidente, el juzgador tiene que realizar un análisis en función de la finalidad de la medida solicitada.

Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A. 18 ibidem 19 ibidem 20 ibidem

“35. De acuerdo con lo anterior, hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional respecto de actos administrativos, cuando del

19 ibidem 20 ibidem

“35. De acuerdo con lo anterior, hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional respecto de actos administrativos, cuando del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como sustento en la demanda o en la solicitud cautelar, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, surja la violación de las mismas; por lo que el requisito sustancial de procedencia está determinado por la violación de cualquiera de las disposiciones normativas invocadas, bajo los dos eventos expuestos, esto es, por la confrontación del acto - previo análisiscon el contenido normativo denunciado o con las pruebas aportadas, lo que supone no sólo una revisión formal como lo establecía el anterior Código, sino el examen de los elementos de procedencia establecidos en función de la finalidad de la medida , que es el amparo preliminar y preventivo de la legalidad cuando ésta se advierte quebrantada, lo que de ninguna manera implica prejuzgamiento como bien lo precisa el artículo 229 del CPACA” . 16 (destacado por la Sala)

32. Finalmente, la jurisprudencia 17 ha señalado que, cuando se estudia la medida cautelar de suspensión provisional de un acto acusado de nulidad, es suficiente verificar la violación de las disposiciones invocadas, para entender que está implícita la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora.

“58. La Sala considera que, no obstante la anterior división, los criterios de fumus

boni iuris y periculum in mora18 deben acreditarse en todo tipo de medidas cautelares (no solamente en las de carácter preventivas, conservativas y anticipativas sino también en las suspensivas), por cuanto estos criterios hacen parte de la esencia de

16 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-26-000-20150012601(54850). 17 Consejo de Estado Sección Primera Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación: 11001032400020160029500. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015; C.P.: Sandra LiSS.,et Ibarra Vélez; número único de radicación 110010315000201403799 00: “[…] el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”.15001-33-33-009-2020-00187-01 9

las medidas cautelares para garantizar la tutela judicial efectiva, por las razones expuestas supra.

59. En ese orden de ideas, la Sala considera que cuando el juez administrativo

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las medidas cautelares para garantizar la tutela judicial efectiva, por las razones expuestas supra.

59. En ese orden de ideas, la Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora , por las

siguientes razones:

Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) 59.1. La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto acusado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas; por lo tanto, la Sala considera que, a partir del análisis de legalidad en el que se determina que el acto es ilegal, se subsume o está implícito el elemento o requisito de la apariencia de buen derecho.

Periculum in mora (perjuicio de la mora) 59.2. La suspensión provisional de un acto administrativo tiene por objeto que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su legalidad; razón por la cual, se configura per se el requisito del perjuicio de la mora, por cuanto: por un lado, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo tiene como objeto evitar que se consoliden

situaciones jurídicas con fundamento en un acto que se considera es contrario al ordenamiento jurídico ; y, por el otro, constituye un elemento que, por sí mismo, es esencial y característico de toda medida cautelar”. (destacado por la Sala)

5. Análisis del caso

33. En el presente asunto es patente que la medida cautelar solicitada se enmarca en la categoría de las medidas cautelares de suspensión, puesto que se solicitó que se decretara la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Orden Administrativa de Personal No. 1515 del Comando del Ejército Nacional para el 22 de mayo de 2018, por medio de la cual, el Ejército Nacional hizo efectivo el cambio de arma de infantería al cuerpo logístico con la especialidad en sanidad al

SS., Elkin Alonso Vesga Casanova.

34. En este caso, la parte demandante señaló que el acto acusado era violatorio de las normas que regulan el cambio de fuerza, arma, cuerpo y especialidad de las fuerzas militares, en tanto el SS., Vesga Casanova cumplió de manera aparente y fraudulenta con