TA BOY - 15001333300920220023801-(14-12-2023)

RESPONSABILIDAD DE LOS ENTES TERRITORIALES EN MATERIA DEL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS

CESANTÍAS DE LOS DOCENTES – Marco normativo. Ahora bien, teniendo en consideración que la accionante presentó su solicitud de cesantías en vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 201-, es del caso precisar que el artículo 57 de la citada normativa, se refirió concretamente a la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: (…)De acuerdo a lo anterior, el Art. 57 de la Ley 1955 de 2019, estableció que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989, serían reconocidas y liquidadas por la entidad territorial y pagadas por el FOMAG, y en el Parágrafo, la citada norma dispuso que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora en el pago de cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se generase como consecuencia del incumplimiento en los plazos previstos para radicación o entrega de la solicitud del pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al FOMAG, caso en el cual el mencionado Fondo sería responsable solo del pago de las cesantías. Es así que la norma prevé la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del

incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disposiciones vigentes para el momento en que la demandante tramitó el reconocimiento de sus cesantías -21 de abril de 2021-. RESPONSABILIDAD DE LOS ENTES TERRITORIALES EN MATERIA DEL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – En el caso concreto la mora es atribuible al Departamento de Boyacá por el incumplimiento de los plazos previstos para realizar lo de su competencia, esto es, la expedición y notificación del acto administrativo que concede la cesantía. Atendiendo los argumentos que sustentan la apelación del Departamento de Boyacá, se advierte que el ente territorial sostiene no ser responsable de la sanción por mora como quiera que funge como entidad tramitadora en la recolección, validación y remisión de documentos al FOMAG; adicionalmente, precisó que entre la fecha de la resolución de reconocimiento y la de pago no transcurrieron más de 45 días por lo que no se generó la mora solicitada y que en todo caso, la responsabilidad sería compartida con el FOMAG, al ser esa la entidad competente para el pago. Visto lo anterior, procede la Sala a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el Departamento de Boyacá, determinando, en primer lugar, que se acreditó en el plenario que la docente MARLENE RODRÍGUEZ PINZÓN presentó

solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas radicada bajo el No. BOY2021ER013080 del día 24 de marzo de 2021, prestación reconocida mediante Resolución No. 2660 del 4 de junio de 2021, en la cual se reconoció a la demandante la suma de $59.633.864 por concepto de cesantía definitiva, decisión notificada el día 9 de junio de 2021. De igual forma se acreditó que el 23 de julio de 2021, fue interpuesto recurso de reposición en contra de la Resolución N° 2660 del 4 de junio de 2021, el cual fue desatado con la expedición de la Resolución N° 006635, modificando la suma reconocida a $60.077.599, por concepto de cesantía definitiva; decisión notificada el 6 de diciembre de 2021. En igual sentido, se probó que el 14 de enero de 2022 la Fiduprevisora dejó a disposición los dineros por concepto de cesantía definitiva a la señora MARLENE RODRÍGUEZ PINZÓN en el Banco BVVA, por lo que se advierte que el acto de reconocimiento no se expidió dentro del término de 15 días que la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018 consagran para tal efecto por lo que, contrario a lo señalado por el ente territorial recurrente, si se causó sanción moratoria desde el día 15 de agosto de 2021, esto es, luego del vencimientoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN

DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS RADICADO: 15001 33 33 009 2022 00238 - 01 2 del término señalado en la ley, 15 días para dar respuesta más 10 días de ejecutoria, más 15 días para resolver el recurso y su correspondiente ejecutoria, más los 45 adicionales establecidos en la norma, cumpliéndose una mora de 152 días, entre el 15 de agosto de 2021 y hasta el 13 de enero de 2022, fecha anterior al día en que se pusieron a disposición de la parte los recursos derivados de la cesantías reconocida, tal como determinó el A quo. En cuanto a la competencia para reconocer el pago de la sanción por mora, el juzgado de primera instancia determinó que en virtud de las previsiones del Parágrafo del Art. 57 de la Ley 1955 de 2019, la sanción por mora en el pago de cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se generase como consecuencia del incumplimiento en los plazos previstos para radicación o entrega de la solicitud del pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al FOMAG. En los anteriores términos, el A quo determinó que la mora es atribuible al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN por el incumplimiento de los plazos previstos para realizar lo de su competencia, esto es, la expedición y notificación del acto administrativo que concede la cesantía. Revisada la actuación administrativa,

encuentra la Sala que en efecto el ente territorial superó los términos legales para expedir la resolución, como quiera que la petición fue presentada el día 24 de marzo de 2021 y consecuente con ello, los 15 días que tenía el ente territorial para expedir el acto se cumplieron el día 16 de abril de 2021 y solo hasta el día 4 de junio de 2021 fue expedida la Resolución No. 2660; por tanto, la mora en el trámite aconteció respecto de la gestión de competencia del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, ente que no acató los términos legales, sin que sea dable el argumento según el cual el ente territorial actuó bajo las premisas del principio de buena fe, pues si bien tal mandato rige las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas de conformidad con las previsiones del artículo 83 Superior, no es dable su aplicación so pretexto de desconocer los términos legales para el trámite de que se trata. Así entonces, en este caso la mora generada en el pago de las cesantías de la docente accionante obedeció al incumplimiento del ente territorial demandado en cuanto al término establecido para proferir, notificar y enviar para pago ante Fiduprevisora el acto administrativo de reconocimiento, sin que sean admisibles los argumentos relativos a la buena fe en el desarrollo de la actuación, pues ello no es óbice para el cumplimiento del procedimiento reglado de que se trata. Así las cosas, los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN no tienen vocación de prosperidad lo que conlleva la confirmación de la sentencia de primer grado.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido

el recurso de apelación presentado por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN no tienen vocación de prosperidad lo que conlleva la confirmación de la sentencia de primer grado.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link:

https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1500133330092022002 38011500123

REPÚBLICA DE COLOMBIAMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS RADICADO: 15001 33 33 009 2022 00238 - 01

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISION No. 6

MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS

Tunja, catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRÍGUEZ PINZÓN

DEMANDANDO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE BOYACÁ- SECRETARIA DE EDUCACIÓN RADICADO: 15001 33 33 009 2022 0023801

SAMAI: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150 013333009202200238011500123

ASUNTO A RESOLVER  Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandadaDepartamento de Boyacá contra la sentencia de primera instancia dictada el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora MARLENE RODRÍGUEZ PINZÓN

contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE BOYACÁ-

SECRETARIA DE EDUCACIÓN.

I. ANTECEDENTES 2.1. Demanda1  Por conducto de apoderada judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora MARLENE RODRÍGUEZ PINZÓN solicitó: i) se declare configurado el silencio administrativo negativo, ante la ausencia de respuesta a la petición radicada bajo el N° BOY2022ER020683; y, ii) se declare la nulidad del acto ficto configurado de la

1 Indie Samai 03MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ante la ausencia de respuesta a la petición radicada bajo el N° BOY2022ER020683; y, ii) se declare la nulidad del acto ficto configurado de la

1 Indie Samai 03MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS RADICADO: 15001 33 33 009 2022 00238 - 01 4 petición de 5 de mayo de 2022 con radicado N° BOY2022ER020683.  A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a las entidades demandas el reconocimiento y pago a favor de la demandante de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía definitiva, por el periodo comprendido entre el 3 de agosto de 2021 al 13 de enero de 2002, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, teniendo en cuenta la asignación básica devengada para el año 2020, conforme lo dispone la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y la sentencia de unificación CE-SUJ-SII012-2018 de fecha 18 de julio de 2018.  Asimismo, condenar a las entidades demandas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar conforme al artículo 187 del C.P.A.CC.A., al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia de conformidad con el artículo 192 del

C.P.A.C.A., y al pago de costas y agencias en derecho de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A.  Como fundamento de las pretensiones , indicó que la señora MARLENE RODRÍGUEZ PINZÓN, el 24 de marzo de 2021, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Secretaria de Educación del Departamento de Boyacá, el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva y en virtud a ello fue expedida la Resolución N° 2660 del 4 de junio de 2021, reconociendo la suma de $59.633.864; decisión que fue notificada electrónicamente el 9 de junio de 2021.  Indicó que el 23 de junio de 2021, interpuso recurso de reposición en contra de la decisión contenida en la Resolución N° 2660 del 4 de junio de 2021, el cual fue desatado a través de la Resolución 006635 del 3 de diciembre de 2021, ordenando cancelar la suma de $65.077.599 por concepto de cesantía definitiva.  Precisó que el 14 de enero de 2022, la entidad demanda puso a disposición de la demandante los recursos por concepto de cesantía definitiva a través del Banco BBVA – Sucursal Tunja y que el 5 de mayo de 2022, reiteró la solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaria de Educación del Departamento de Boyacá, respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía

definitiva.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS RADICADO: 15001 33 33 009 2022 00238 - 01 5  Dijo que, mediante comunicación del 17 de junio de 2022, la Secretaria de Educación de Boyacá le informó que: “(…) que su solicitud de sanción moratoria quedó radicada según los parámetros de Fiduprevisora comunicado 001 de febrero de 2021” y a su vez, la Fiduciaria La Previsora S.A., mediante oficio de fecha 24 de julio de 2022, comunicó que remitió por competencia la petición a la entidad territorial, en tanto esta emitió el acto administrativo.  Finalmente precisó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaria de Educación de Boyaca, no dieron respuesta de fondo a la petición tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía definitiva. 2.2. Sentencia de primera instancia2  Mediante sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, puso fin a la primera instancia accediendo a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Marlene Rodriguez Pinzón y resolvió: “PRIMERO.- “DECLARAR probadas las excepciones denominadas “COBRO DE

LO NO DEBIDO” y “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL

FOMAG, PARA ASUMIR CONDENAS POR SANCIÓN MORA, POSTERIORES AL 31

DE DICIEMBRE DE 2019”, propuestas por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- DECLARAR la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada por la demandante, radicada bajo el No. BOY2022ER020683 el 5 de mayo de 2022 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Secretaría de Educación de Boyacá, por las consideraciones expuestas. TERCERO.- DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto negativo producto del silencio frente a la petición radicada por la señora MARLENE RODRIGUEZ PINZON el 5 de mayo de 2022, mediante radicado BOY2022ER020683, por las consideraciones enunciadas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ –SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, reconocer y pagar a favor a la señora MARLENE RODRIGUEZ PINZON, identificada con C.C. No. 23.777.800, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas que solicitó el 24 de marzo de 2021, en la suma de $21.504.524,00, consistente

2 Índice Samai 028MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS RADICADO: 15001 33 33 009 2022 00238 - 01 6 en un día de salario por cada día de retardo desde el día 15 de agosto de 2021 hasta el 13 de enero de 2022, para un total de 152 días de mora, liquidados con base en la asignación básica devengada por la demandante a diciembre de 2020, cuando fue retirada del servicio ($4.244.314,00).

Este valor por sanción moratoria se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la penalidad ( 14 de enero de 2022), hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…)”  Como fundamento de su decisión, la juez de instancia luego de reseñar los antecedentes del caso y de referirse a la normativa relativa a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, precisó que en el caso concreto se acreditó que 24 de marzo de 2021, la demandante presentó solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas y que la entidad demandada tenía hasta el 16 de abril de 2021 (15 días) para proferir el acto administrativo, lo que ocurrió solo hasta el 4 de junio de 2021 cuando se

expidió la Resolución N° 2660, la cual fue notificada personalmente 9 de junio de 2021  Indicó que se probó que la Fiduprevisora dispuso el pago desde el 14 de enero de 2022 e el Banco BBVA y por ello concluyó que la mora se causó por el periodo comprendido entre el 15 de agosto de 2021 y el 13 de enero de 2022, es decir por 152 días.  Seguidamente dijo que atendiendo los lineamientos de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, el salario base para liquidar la sanción moratoria sería la asignación básica devengada por la docente, al 31 de diciembre de 2020fecha de retiro del servicioy añadió que el valor total generado por sanción moratoria sería ajustado tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la penalidad (14 de enero de 2022), hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.  Preciado lo anterior, adujo que, conforme al parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableció que hay responsabilidad de la entidad territorial certificada en educación respecto a la sanción moratoria, y que por tal razón solo recaerá en dicha entidad si la demora en los trámites que tiene asignados frente a la solicitud de cesantías repercuten en el pago extemporáneo de la prestación y por ello se debe analizar el trámite y determinar cuál de las entidades es responsable del pago.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

frente a la solicitud de cesantías repercuten en el pago extemporáneo de la prestación y por ello se debe analizar el trámite y determinar cuál de las entidades es responsable del pago.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS RADICADO: 15001 33 33 009 2022 00238 - 01

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 Seguidamente, la juez de instancia explicó que, si la mora se genera propiamente en el trámite de pago, el cual está a cargo de la entidad fiduciaria que administra los recursos del FOMAG, pueden presentarse 2 situaciones: ➢ Si la mora fue causada antes del 31 de diciembre de 2019 : la sanción generada puede pagarse con cargo a los recursos del FOMAG (parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019). ➢ Si la mora fue causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019: la sanción generada no puede pagarse con cargo a los recursos del FOMAG, sino que debe pagarse con cargo a los recursos de la entidad fiduciaria que administra al Fondo (Inciso 4° del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y artículo 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 942 de 2022).  En tal sentido, reitero que en el caso concreto el periodo en mora se produjo entre el 15 de agosto de 2021 y el 13 de enero de 2022, para un total de 152 días de retardo; mora que es imputable únicamente al Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación , dado que esta se

produjo entre el 15 de agosto de 2021 y el 13 de enero de 2022, para un total de 152 días de retardo; mora que es imputable únicamente al Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación , dado que esta se produjo en la etapa de reconocimiento y liquidación de la cesantía a cargo de la entidad territorial, en tanto ni el acto administrativo contenido en la Resolución No. 2660 de 4 de junio de 2021, ni el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición esto es la Resolución No. 6635 de 3 de diciembre de 2021, fueron expedidos dentro del plazo de 15 días que exige la sentencia de unificación.  Y agrego que lo anterior atendiendo que la solicitud de cesantías fue elevada el 24 de marzo de 2021 y el recurso fue interpuesto el 23 de junio de 2021, mientras que los actos referidos fueron expedidos hasta el 4 de junio de 2021 y el 3 de diciembre de 2021 respectivamente, lo que significó un mayor detrimento al erario público.  Finalmente concluyó que desde la expedición del acto que resolvió el recurso de reposición, esto fue el 3 de diciembre de 2021 y hasta la fecha de pago el 14 de enero de 2022 no pasaron 45 días hábiles, por lo que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales realizó lo de su competencia dentro del término legal y en consecuencia determino que la condena estaría cargo del Departamento de Boyacá- Secretaria de Educación. 2.3.- Recurso de Apelación3

3 Índice Samai 030.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN

DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS

2.3.- Recurso de Apelación3

3 Índice Samai 030.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS RADICADO: 15001 33 33 009 2022 00238 - 01 8  El apoderado del Departamento de Boyacá- Secretaria de Educación interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.  Señaló que, la entidad territorial no es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías a la docente demandante, toda vez que no es la responsable de pagar o poner a disposición dichos recursos a la solicitante, sólo funge como una mera tramitadora en la recolección, validación y remisión de documentos al FOMAG, fondo dispuesto para pagar dichos recursos a la planta docente a través de la Fiduprevisora S.A.  Precisó que en el caso sub examine, no transcurrieron más de 45 días para el efectuar el pago; además, alega que no resultaría procedente determinar que los términos de notificación sean computables en contra del empleador, si no que los mismos son los que cuenta el empleado para continuar con el trámite correspondiente.  Sostuvo que, en todo caso, la responsabilidad sería compartida, puesto que la entidad territorial procedió a remitir el acto administrativo correspondiente una vez quedó en firme, por lo que una vez se remitió, dicha responsabilidad sería atribuible a la entidad encargada de proceder a efectuar el pago esto es, a la FIDUPREVISORA.  Agregó la parte recurrente que el Departamento de Boyacá adelantó el

responsabilidad sería atribuible a la entidad encargada de proceder a efectuar el pago esto es, a la FIDUPREVISORA.  Agregó la parte recurrente que el Departamento de Boyacá adelantó el trámite administrativo bajo el principio de la buena fe y que si bien para la época estaba vigente el Art. 57 de la Ley 1955 de 2019, debe tenerse en consideración que el Decreto reglamentario de dicha normatividad entró a regir el 1° de junio de 2022, a través del Decreto 942 de 2022, mediante el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 2.4.- Trámite en segunda instancia  Por auto de fecha 17 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja 4 y se ordenó la notificación al Ministerio público delegado antes esta Corporación, y se dispuso el ingreso del expediente

4 SAMAI índice 5MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS RADICADO: 15001 33 33 009 2022 00238 - 01 9 conforme a las previsiones del numeral 5° del artículo 246 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021. 2.5.- Alegatos en segunda instancia  Dentro del término procesal previsto las partes guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1.- Competencia  El artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los Tribunales

2.5.- Alegatos en segunda instancia  Dentro del término procesal previsto las partes guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1.- Competencia  El artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.  En consonancia con lo anterior, el artículo 328 del Código General del Proceso, establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio.  En ese contexto, procederá la Sala al análisis de los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada, previo planteamiento del problema jurídico, tal como a continuación se indica.

3.2.- PROBLEMA JURÍDICO

28. De acuerdo a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en orden a determinar si es procedente revocar la condena impuesta al Departamento de Boyacá, como quiera que el ente territorial señala que la responsable de la aprobación de la prestación está en cabeza de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 3.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - Régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficialesMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS RADICADO: 15001 33 33 009 2022 00238 - 01

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29. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el Art. 15 de la Ley 91 de 1989, en el cual se regula lo concerniente al pago de las

cesantías, así: “Artículo 15: (…) 3º. Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero

durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

30. Como se evidencia, la citada disposición nada establece sobre la sanción por la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, y, por el contrario, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, si fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, y estableció las condiciones para tramitar la solicitud, el pago de la prestación y el reconocimiento de la sanción por pago tardío, así: “ART. 4º—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá

ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ‘ART. 5º—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantíasMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARLENE RODRIGUEZ PINZÓN DEMANDANDO: FOMAG Y OTROS RADICADO: 15001 33 33 009 2022 00238 - 01 11 definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR. —En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (negrilla fuera de texto).

31. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación 5, indicó que: “Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos

concurren todos los requi