TA BOY - 15001333301020120000301-(09-06-2015)

REVOCATORIA DIRECTA - Naturaleza jurídica.

Tradicionalmente, se ha entendido la figura de la REVOCATORIA DIRECTA como un instrumento extraordinario de solución administrativa de aquellos conflictos surgidos por la expedición de actos administrativos; a dicho instrumento, pueden acudir tanto la administración como los administrados. Se trata de un instrumento extraordinario, porque procede, a petición de parte, cuando el peticionario no hubiere ejercido los recursos de la vía gubernativa, y de oficio, cuando la administración advierta cualquiera de las causales señaladas en el artículo 69 del C.C.A. Y es un instrumento de solución de conflictos, porque constituye la oportunidad para que la administración corrija, directamente, sus yerros, expulsando del ordenamiento jurídico aquellos actos administrativos que i. estén en oposición a la Constitución Política o a la ley, ii. no estén conformes con el interés público o social o iii. cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Tratándose de actos administrativos que hubieren creado o modificado una situación jurídica particular o reconocido un derecho de igual categoría, el ordenamiento jurídico establece una garantía de estabilidad y de respeto a tales actos, en la medida en que dicha situación o derecho involucra aspectos relativos a derechos subjetivos reconocidos y, por tanto, a la órbita de derechos adquiridos con arreglo a la Constitución y la Ley. Por excepción, el ordenamiento permite la revocatoria de tales actos en sede administrativa, bajo el entendido que la garantía de estabilidad y de respeto que se pregona de tales actos no es absoluta, pues es sabido que cualquier decisión administrativa debe acatar los principios de supremacía constitucional y de legalidad.

REVOCATORIA DIRECTA - Requisitos

respeto que se pregona de tales actos no es absoluta, pues es sabido que cualquier decisión administrativa debe acatar los principios de supremacía constitucional y de legalidad.

REVOCATORIA DIRECTA - Requisitos

Ahora bien, los artículos 73 y 74 del derogado Decreto 01 de 1984 (anterior Código Contencioso Administrativo) señalan los presupuestos y el procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Así, tales normas permiten extraer los siguientes requisitos: - La revocatoria de tales actos procede previo consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. - La revocatoria procede previo adelantamiento de la actuación administrativa en la forma prevista en el artículo 28 del C.C.A., respetando el debido proceso y las garantías de defensa del titular del derecho. Así mismo, por excepción, el primer presupuesto, referido al consentimiento del titular, no se aplica en tratándose de los actos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. En la medida en que se trata de una norma exceptiva, el operador jurídico debe entender que su aplicación es de carácter restringido. Con todo, el operador de la norma debe adelantar la actuación administrativa bajo el entendido que las garantías del debido proceso operan independientemente de la presencia o no del primer presupuesto. Así las cosas, en caso de no darse los presupuestos de la revocatoria, esto es, cuando el titular del derecho no prestó su consentimiento y el acto no es de aquellos a que alude el inciso 2 del artículo

73 del C.C.A., la administración no puede, motu proprio, proceder a la revocatoria, debiendo acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de lesividad.

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE NOMBRAMIENTO - Tienen el carácter a acto condición / REVOCATORIA DIRECTA DE LOS ACTOS DE NOMBRAMIENTO - Solo puede revocarse respetando el debido proceso administrativo - Condiciones para hacerlo y procedimiento que se debe seguir.

Como bien lo dijo el A-quo, cuando atendió los postulados analizados en la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos administrativos de nombramiento tienen el carácter de acto condición, escenario que esta Sala no discute, pues igualmente comparte que el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno. En la decisión impugnada, se consideró que no era viable restablecer el derecho al demandante pese a la declaratoria de nulidad del acto demandado, porque el interesado no cumplía conlos requisitos legales del cargo para el año 2008 y porque su nombramiento era un acto condición, que se "expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general". No obstante, la Sala precisa que el margen de aplicación del derecho constitucional fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 Superior, es omnicomprensivo en la medida en que no sólo aplica a los procedimientos judiciales, sino también a todas las actuaciones administrativas, como lo explicó la Corte Constitucional (…) Además, precisó que, "... la norma no señala

que de manera inmediata se revocara el acto de nominación o se dará por terminado el contrato de prestación de servicios, y ello sin sujeción a ningún procedimiento, sino que la inmediatez se refiere a la puesta en conocimiento del funcionario competente la presunta irregularidad, tan pronto esta se advierta, para que, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, éste pueda proceder a dicha revocación o terminación" quien además, "deberá proceder a aplicar el respectivo procedimiento, conforme a las reglas fijadas para revocar el acto de nominación o de posesión, o para dar por terminado el contrato. En el primer caso, el procedimiento correspondiente se encuentra claramente establecido en el Código Contencioso Administrativo -al cual se hizo referencia en líneas anterioresy, en el segundo caso, se encuentra definido en la Ley 80 de 1993". (Resaltado fuera de texto). La citada Corporación, luego de considerar el análisis de la revocatoria de los actos administrativos de contenido particular y concreto, en los que sitúa los actos de nombramiento, y que son irrevocables, por autorización expresa del artículo 73 del C. C. A., concluyó lo siguiente: "por regla general, los actos administrativos de contenido particular y concreto, verbigracia el acto de nombramiento de un servidor público, no pueden ser revocados por la administración sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, caso en el cual la administración estará obligada a demandar su propio acto. Sin embargo, de manera excepcional, habrá lugar a su revocación, (i) cuando resulten de la aplicación del silencio

administrativo positivo -si se dan las causales previstas en el artículo 69 del CCAo (ii) si es evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. En todo caso, no podrá ser revocado si, previamente, la autoridad administrativa no ha agotado el procedimiento descrito en el artículo 74 del mismo ordenamiento, que propende por la defensa del derecho fundamental al debido proceso de los asociados". De lo anterior se deduce que el artículo 74 del C.C.A remite al artículo 28 del mismo Código y éste a su vez, a las normas relativas a la citación del interesado (art. 14), la oportunidad para presentar pruebas (art. 34) y los presupuestos para la adopción de decisiones (art. 35); consagra en consecuencia un debido proceso, ritualismo que debe aplicarse cuando quiera que se proceda a la revocatoria de un acto administrativo de carácter particular, bien sea que se requiera obtener el consentimiento del titular del derecho, o que en tratándose de las excepciones del caso, no se exija tal asentimiento. Ahora bien, en cuanto a la revocatoria directa iniciada de oficio, tanto en el Decreto 01 de 1984, artículo 71, así como en el inciso primero del artículo 95 del CPACA, ésta se puede promover y producir en cualquier tiempo, siempre que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa no se profiera y notifique a la entidad demandada el auto admisorio contra el acto administrativo que se pretende revocar. Sin embargo, esta última norma limitó la viabilidad de la revocatoria directa ejercida de oficio al término de caducidad para el control judicial del acto que se pretende revocar, lo que implica que la revocatoria directa en estos casos ya no se puede realizar en cualquier tiempo, sino en el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 94 del

control judicial del acto que se pretende revocar, lo que implica que la revocatoria directa en estos casos ya no se puede realizar en cualquier tiempo, sino en el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 94 del CPACA). En otras palabras, no podrán ser revocados los actos administrativos luego de que opere la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que los podía controlar judicialmente, pues esta es la filosofía que orienta a este postulado, en el sentido de vedar a la administración pública la potestad de revocar sus decisiones, pues es tarea del juez natural, mientras que la vía acertada para controvertir un acto en sede administrativa, serían los recursos respectivos. Así las cosas, para la Sala no es de recibo entonces, el argumento esbozado por la entidad demandada para revocar directamente el acto de nombramiento del demandante y ordenar su retiro del servicio, con la explicación que el actor se vinculó a la Administración Municipal por medios ilegales, sin el cumplimiento de los requisitos que por la ley y la legislación municipal seexigían para el cargo, porque como se explicó en renglones anteriores, se evidencia que no se respetó el debido proceso administrativo. Precisa la Sala, que para efectos de la revocatoria directa del nombramiento del demandante, el Municipio de Otanche nunca contó con su anuencia ni procedió a demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo como lo exige el ordenamiento jurídico. Si bien una de las razones que se aducen en la contestación de la demanda fue que la expedición del acto

acusado había acaecido con apego a la ley, porque una vez conocida la situación irregular tanto del demandante como de "otros más..." les había expuesto las medidas que tomaría al respecto, " recibiendo como respuesta el silencio total por parte de ellos" (Resalta la Sala), dicho escenario no se ajusta a un consentimiento, que debe ser expreso. En el plenario no obra prueba alguna que permita inferir que el demandante tenía conocimiento de que se le iba a revocar su nombramiento, como tampoco existe prueba alguna que el acto objeto de revocatoria fuese expedido por medios ilegales.

REVOCATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO - Declaratoria de nulidad sin restablecimiento del derecho por no cumplir el actor con los requisitos para el cargo.

Por lo expuesto, la Sala encuentra acertada la decisión del A quo, en cuanto encontró vulnerado el debido proceso administrativo y el derecho de defensa y contradicción del demandante, y comparte la decisión de no restablecerle el derecho, pues como ya se dijo, el actor, para el momento de su posesión, no reunía los requisitos que el cargo le exigía. Así entonces, la Sala concluye de manera general que, tanto el artículo 5o de la Ley 190 de 1995, así como las normas del C.C.A. que regulan el caso en estudio y el precedente jurisprudencial citado, buscan impedir que una vez reconocido un derecho a favor del administrado a través de un acto administrativo, éste pueda ser revocado unilateralmente sin atender el debido proceso previsto en la ley, haciendo prevalecer su

propio criterio en detrimento de las garantías individuales, por lo que en este caso y según lo probado en el mismo, se predica lo siguiente: . Queda establecido que al señor EDUIN FERNEY ANZOLA AREVALO le fueron vulnerados sus derechos de defensa y contradicción con ocasión del desconocimiento del debido proceso que se predica de las actuaciones administrativas, esto es, como consecuencia de la revocatoria de su nombramiento como Técnico Administrativo Código 367, Grado 01 en provisionalidad, del Municipio de Otanche. El acto administrativo de nombramiento del demandante como servidor público, es de contenido particular y concreto, pues es creador de una situación jurídica individual, y que al verse cuestionado mediante la revocatoria directa sin el cumplimiento del ritualismo que ello conlleva, desorienta la filosofía del artículo 73 del C.C.A., como una de las normas "garantes de la seguridad jurídica, del respeto y vigencia de los derechos de los asociados dentro del Estado Social de Derecho". Con todo, el demandante no cumplía con el lleno de los requisitos para acceder al cargo de Inspector de Policía al momento de su nombramiento, ni tampoco a la fecha de posesión, y por consiguiente, no es dable ordenar un restablecimiento para quien carece de un derecho válido.

ACLARACIÓN DE VOTO: Dra. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ

REVOCATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO - Es un acto condición y, en consecuencia, no crea derecho de carácter particular y concreto que amerite adelantar previamente el procedimiento establecido en la ley para obtener el consentimiento del empleado que no ha ingresado al servicio luego de superar un concurso de méritos - Aclaración de voto.

Me permito aclarar el voto en la decisión tomada en el proceso para precisar que el acto

obtener el consentimiento del empleado que no ha ingresado al servicio luego de superar un concurso de méritos - Aclaración de voto.

Me permito aclarar el voto en la decisión tomada en el proceso para precisar que el acto de nombramiento, como se precisa en la providencia, es un acto condición y, en consecuencia, no crea derecho de carácter particular y concreto que amerite adelantar previamente el procedimiento establecido en la ley para obtener el consentimiento del administrado. Si bien, es cierto que la Corte Constitucional ha considerado que larevocatoria de un nombramiento debe preservar el debido proceso, el mismo puede surtirse luego de proferido el acto de revocatoria expedido de oficio, frente al cual el afectado puede presentar recursos en vía gubernativa y, de mantenerse su inconformidad acudir a la jurisdicción contenciosa para controvertir su legalidad. Asumir el acto de nombramiento como uno que crea derechos de carácter particular y concreto es desconocer su naturaleza, cuando el mismo recae en un empleado que no ha ingresado al servicio luego de superar un concurso de méritos. Adicionalmente, creo necesario precisar que, en este caso, no es exigible el procedimiento que la providencia echa de menos en relación con el artículo 95 del CPACA por dos razones, en primer lugar, porque esa norma no estaba vigente al momento en que fue proferido el acto de revocatoria directa que se demanda y, en segundo lugar, porque la limitación en el tiempo, por virtud de la caducidad de que trata el artículo 94 idem., no se puede extender, a la oportunidad de que trata el mencionado artículo 95. En efecto, el artículo 94 se

contrae a los casos en que la revocatoria directa se presenta a solicitud de parte, que no es el caso, y, además, lo que allí se precave es que el particular no pueda revivir términos para acudir a la jurisdicción cuando ha omitido el deber de hacerlo oportunamente. De aceptarse la tesis expuesta en esta sentencia carecería de utilidad que incluso iniciado un proceso judicial la entidad pueda proponer la llamada oferta de revocatoria. Contrario a lo expuesto en la sentencia que suscribo en tanto únicamente fue apelada por la parte demandante en cuanto se refiere a la decisión que no accedió a la pretensión de restablecimiento del derecho, decisión con la que estoy de acuerdo; dado que la providencia se ocupa en extenso de expresar el criterio relativo a la improcedencia de la revocatoria directa, encuentro necesaria esta aclaración pues comparto el criterio expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha precisado lo siguiente en materia de revocatoria de actos de nombramiento y posesión por carencia de requisitos, en aplicación del artículo 5 o de la Ley 190 de 1995. Ha dicho: "...Para la sala es claro que cuando se presente cualquiera de las circunstancias establecidas en la norma transcrita", para revocar el acto de nombramiento no se requiere el consentimiento o anuencia previa por parte del funcionario afectado, pues sobre el particular esta Corporación ya se pronunció de la siguiente forma : "Es preciso señalar que para el caso presente tratándose cíe la revocatoria de un nombramiento por falta de requisitos para ocupar el cargo, existe en la legislación regulación al respecto, que

permite a la administración decretarla en los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 5 de la citada Ley 190 de 1995, normas éstas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del C.C.A. le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionario afectado. " En relación con la aplicación del artículo 5" de la Ley 190 de 1995, fue voluntad del Legislador extender retrospectivamente sus efectos a situaciones jurídicas nacidas con precedencia, pero subsistentes al momento de su entrada en vigencia, no otro sentido se le puede dar al texto de la norma cuando señala: "Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la in formación suministrada en la hoja de vida ... ", que constituye una excepción al principio de irretroactividad de la Ley, por cuanto el Legislador buscó con dicha norma hacer prevalecer la moralidad en la función administrativa. Tampoco inadvierte la Sala que por virtud de las previsiones del artículo 58 de nuestro ordenamiento superior se deben garantizar los derechos adquiridos, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por normas posteriores, que consiste en que situaciones jurídicas cumplidas o establecidas bajo el amparo de normas anteriores presuponen derechos con justo título..." Resaltado fuera de texto. No sobra señalar que las garantías procesales en la aplicación de la Ley 190 de 1995 a que hace referencia el artículo 81 de esa norma, aluden a las situaciones propias de los servidores públicos

inscritos en carrera previo concurso o extraordinariamente. De allí que la aplicación del artículo 5o de la Ley 190 de 1995, fuera consagrado en el artículo 37 literal f) de la Ley 443 de 1998 como causal autónoma de retiro de los empleados de carrera administrativa, y exigiera el adelantamiento del procedimiento de revocatoria directa con consentimiento del empleado pues, en estos casos, luego de la posesión si se concreta un derecho de carácter particular y concreto como es el de la pertenencia a la carrera administrativa. Y tampoco resulta que la posesión sanee o consolide el derecho; así loha considerado también el Consejo de Estado al pronunciarse en torno a la situación que describe el citado artículo 5 o de la Ley 190 de 1995. Señaló: "...Ha debido el representante legal de la entidad o quien hiciere sus veces examinar que calidades de contenido educacional y de experiencia estuviesen reunidas en su integridad. Para tal efecto, el jefe de la unidad de personal disponía de un término de quince (15) días para verificar la hoja de vida, contados a partir de la recepción de la solicitud de empleo (art. 4o Ley 190/95). De la misma manera, es obligatoria la presentación del formato único de hoja de vida, debidamente diligenciado por el aspirante, en donde debe consignarse, entre otra información, la formación académica y la experiencia laboral (art. 1" ibidem), oportunidad ésta en la cual debe comprobarse, así mismo, la observancia de requisitos. El hecho de permitir el legislador la revocatoria del nombramiento que ha recaído en una persona que no reúne calidades para el ejercicio del cargo (art. 5" ibidem), no significa en manera alguna que la situación irregular, provocada por la misma administración ante su omisión, haya quedado subsanada, pues se produjeron ciertos efectos jurídicos

persona que no reúne calidades para el ejercicio del cargo (art. 5" ibidem), no significa en manera alguna que la situación irregular, provocada por la misma administración ante su omisión, haya quedado subsanada, pues se produjeron ciertos efectos jurídicos en el tiempo que obviamente, como en este caso, afectaran el buen servicio. Resaltado fuera de texto. Cabe, por último indicar que el criterio expuesto anteriormente en esta aclaración ha sido sostenido por este Tribunal en los expedientes radicados Nos. 156933333001 2012 0002401 y 15001333300920120008 01.

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