TA BOY - 15001333301020170008801-(08-02-2018)

MANDAMIENTO DE PAGO – Recursos procedentes De las normas trascritas se infiere: Que todos los autos son susceptibles de reposición salvo que exista norma en contrarío; - Que contra la decisión que resuelve la reposición no cabe recurso alguno, salvo que contenga puntos nuevos; - Que el juez está en el deber de tramitar el recurso procedente; -Que el recurso de apelación exige en la sustentación la exposición de los reparos concretos contra la decisión. - Que contra el auto que libra mandamiento de pago no cabe la apelación. Que contra el auto que niega el mandamiento de pago o lo libra parcialmente cabe el recurso de apelación. - Que cuando por vía de reposición se niega el mandamiento de pago o se libra parcialmente, cabe la apelación. Concluye esta Sala del resumen anterior que en este caso no era procedente el recurso de reposición presentado por el ejecutante por cuanto el mandamiento de pago fue negado. El recurso de reposición procede contra el mandamiento de pago librado tal como lo solicitó el ejecutante, pues de no ser así, se estaría ante un mandamiento parcial frente al que procede la apelación por el ejecutante. Razonablemente, entonces, el interesado en el recurso de reposición es el ejecutado, una vez le ha sido notificado el mandamiento de forma que, si como resultado de este recurso, el mandamiento es revocado o librado parcialmente, el ejecutante puede interponer el recurso de apelación. Ahora, cuando el artículo 318 del CGP prevé la reposición, salvo norma en contrario, se advierte que si el

auto que niega el mandamiento de pago o lo libra parcialmente, es apelable al tenor del artículo 438 CGP esa norma ha dispuesto el recurso procedente y, en consecuencia, no puede ser recurrido en reposición; adicionalmente porque no procede recurso alguno contra el auto que decide la reposición, salvo que contenga puntos nuevos, siempre sobre ellos y sólo si el recurso es pertinente. Ahora, el numeral 2 o del artículo 322 del CGP, al señalar que la apelación puede ser interpuesta directamente o en subsidio de la reposición, implica que, en efecto, la decisión pueda ser pasible de los dos recursos, sin embargo, como en el caso del mandamiento de pago, existe norma especial (art. 438) que determina los recursos procedentes, es claro que no procede reposición a menos que, como se dijo, se trate del que libró mandamiento de pago, se reitera, como medio de defensa del ejecutado; de allí que la norma señale que si se accede a la reposición será la otra parte quien puede apelar si el recurso es procedente, lo cual resulta concordante con lo dispuesto por el artículo 438 del mismo ordenamiento al señalar que la apelación procede si por vía de reposición se niega o se libra parcialmente el mandamiento de pago. De lo expuesto entonces, como en este caso el mandamiento de pago fue negado, únicamente era procedente el recurso de apelación y, en consecuencia, a pesar de haber sido tramitada la reposición por el a-quo, al ser interpuesta oportunamente la apelación, la

competencia de este Tribunal es plena y se desatarán todos los reparos concretos que el ejecutante formuló contra el auto proferido el 23 de noviembre de 2017. Era deber del aquo tramitar el recurso procedente y tal falla procedimental no puede perjudicar al ejecutante, a pesar de acudir, desacertadamente, a invocar los dos recursos - reposición y en subsidio apelación -. AUTOS ILEGALES - No obligan al juez – Precedente jurisprudencial La Sección Tercera del Consejo de Estado, de tiempo atrás, ha venido sosteniendo la tesis según la cual los autos ilegales no obligan al juez. El primer pronunciamiento al respecto, se encuentra en el auto de 19 de abril de 2001, proferido en el expediente Radicación número: 19001-23-31-000-1999-2095-01(19369), Actor: HECTOR ARTURO CAMACHO TOVAR Y JAIRO BOLIVAR CERON. Se dijo allí: (…) La Sala comparte los anteriores planteamientos y considera prudente en desarrollo de los principios señalados, de la orientación jurisprudencial reseñada e igualmente en aplicación de los principios de economía, procesal, tomar medidas sobre la irregularidad de lo actuado, en primer lugar, evidenciando el yerro advertido y, en consecuencia, declarando la insubsistencia del auto que decidió la reposición; y, en segundo lugar, avocando el conocimiento pleno del recurso procedente para tomar las decisiones que en derecho corresponden. Admitir como válidala decisión del a-quo al resolver la reposición, no sólo impondría desmembrar el recurso

para interpretar si todas las inconformidades fueron resueltas o no, y se llegaría al absurdo de tramitar un recurso de apelación contra el auto que resolvió la reposición, no obstante que éste no se tocaron puntos nuevos y tampoco existen reparos concretos contra el mismo. Es decir, este Tribunal se vería abocado a interpretar tanto el recurso interpuesto, como el auto que lo decidió, a riesgo de vulnerar el derecho de defensa. RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación – Objeto / COMPETENCIA DEL SUPERIOR - Principio de congruencia.

Así como el juez al momento de dictar sus providencias, debe tener en cuenta los hechos y las pruebas allegadas en el transcurso del proceso, para que su decisión responda a los problemas jurídicos que se planteen, igual exigencia cabe a las actuaciones desplegadas por las partes en sus escritos, pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este último caso dado que los aspectos de desacuerdo del recurrente serán el punto de partida para que en segunda instancia se estudie la providencia objeto de controversia. El artículo 320 del CGP, en cuanto a la apelación señala que: (…) El Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente: 17001-23-31-000-2001-00621-01(505403), Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas,

precisó al respecto: "...El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como metreo de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia, v cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior... ". (Resaltado fuera de texto). Así las cosas, el juzgador de segundo grado al desatar apelación se limita a lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación, de allí que ella se exija so pena de declararlo desierto, ya que de la expresión concreta de las razones de inconformidad nacen los límites de la controversia entre el mérito de la providencia impugnada y los desacuerdos de la parte afectada, la cual sea de paso advertir, permite la aplicación de uno de los principios más caros del derecho, como lo es el debido proceso, del que se deriva dos principios aplicables: i) la "no reformatio in pejus", que se traduce, en no hacer más gravosa la situación del apelante único, y ii) la congruencia, que implica la sujeción de las decisiones a los fundamentos y marcos de los

conflictos propuestos respetando los límites que en las instancias el demandante y el impugnante en sus respectivos escritos demarcan. De manera tal, que no atender ni respetar estos principios, genera una violación concreta del derecho de defensa y por supuesto del mencionado debido proceso. Debe entenderse que los límites del juzgador de segunda instancia están dados en el recurso de apelación frente a la providencia recurrida lo cual impone no sólo un análisis sobre tal pronunciamiento sino también sobre las pruebas que pudieran haber sido desatendidas . El artículo 328 del CGP señala con precisión que la competencia del superior al desatar la apelación se limita "solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante...".Así las cosas, la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 243 del CP ACA, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia o el auto. En efecto, esta -la apelación-, delimita el pronunciamiento de la segunda instancia. Es por ello que las razones aducidas por el recurrente demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. En consecuencia, si no existen los mentados motivos de discrepancia con la providencia proferida por el a quo, el recurso carece de objeto. (…) En las condiciones señaladas anteriormente, carece esta instancia de objeto frente al cual pueda pronunciarse en relación con el auto proferido el 23 de noviembre de 2017, toda vez que la parte apelante no cuestionó, no criticó, no censuró las motivaciones de la providencia que recurrió.