TA BOY - 15001333301120130019601-(12-04-2018)

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Importancia de estudiar los casos de repetición desde la conducta del agente y no desde la legalidad del acto anulado / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Inexistencia de culpa grave del agente ante supresión de cargo de mujer embarazada, por ella no haber expresado su deseo de ser reincorporada. Analizada la documental, de ellas no es posible inferir la culpa grave del demandado, cuando decidió pagar la indemnización a la exempleada, en lugar de reincorporarla en otro empleo dad la supresión del que ocupaba. En efecto, ninguna de estas -pruebasse dirige a demostrar la modalidad de la conducta que se le reprocha, sino circunstancias objetivas anteriores y posteriores al retiro. Si bien la señora Blanca Lilia Gómez Molina, fue retirada por supresión del cargo, lo cierto es que no hay un elemento de convicción que le indique a la Sala que la desvinculación laboral, no se produjo como consecuencia del proceso de restructuración, sino por razón de su embarazo; de la documental que se valora no se desprende que con el acto anulado hubiera quebrantado groseramente la ley. El Consejo de Estado ha considerado que la modalidad de la conducta puede deducirse del acto previamente anulado, y esa prueba debe examinarse en conjunto con otros medios. Sobre el particular la Alta Corporación señaló: (…)De ahí que el solo hecho de que se haya declarado la nulidad del acto administrativo suscrito por un funcionario público, no da lugar a deducir que obró con dolo o con pulpa grave en su expedición, puesto que estos son calificativos de su conducta que deben ser probados por la parte demandante en este proceso, en el que se analiza la responsabilidad personal de la demandada, tal como se reseñó en la jurisprudencia traía a colación

que estos son calificativos de su conducta que deben ser probados por la parte demandante en este proceso, en el que se analiza la responsabilidad personal de la demandada, tal como se reseñó en la jurisprudencia traía a colación anteriormente. (…)Dentro de este proceso la parte actora no acreditó que los hoy demandados, hubieren actuado con culpa grave o con dolo, pues pretendió derivar esas condiciones de lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de las pruebas que obraron en el proceso inicial, las cuales, básicamente, se refieren a la hoja de vida y a la historia laboral de la demandante en ese primer proceso, sin que de ellas pueda determinarse en los demandados el presupuesto que aquí se analiza. Si bien, la sentencia que antes se cita, se contrajo a resolver responsabilidad del agente estatal por hechos ocurridos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, lo cierto es que, como se ha dejado expuesto, la demandante en este caso no acudió a las presunciones que contempla la norma en cita, razón por la cual los criterios vertidos en ese pronunciamiento, son aplicables a este caso. En este estado de las cosas, es imperioso destacar que en la actividad probatoria del Municipio de Turmequé, exigía suficiencia, de tal forma que al Juzgador no le quedara duda sobre el actuar irregular de la ex alcalde; por el contrario, la demandante se limitó a afirmar que fue condenada por una conducta gravemente culposa en que incurrió el señor Osorio Robayo, pero no precisó en qué consistía el

reproche subjetivo. Debe decir la Sala que la sentencia de condena no se constituye en este proceso como un elemento de juicio determinante para acreditar la culpa grave que se endilga al demandada, pues, como fuera ya advertido, el análisis jurídico en sede de repetición se nutre de la situación fáctica y probatoria que en razón del planteamiento del litigio propuesto por las partes se da al interior de la controversia retributiva, por ello su decisión no se gobierna por las razones que llevaron al resultado desfavorable a la entidad pública que ahora demanda; de suyoentonces que para el sub lite el ejercicio intelectivo del juzgador no parte del estudio de legalidad del acto que, de forma acertada o no, fuera declarado nulo, sino de análisis valorativos de la conducta de la demandada, eje medular de las sentencias dadas en el contexto de una demanda de repetición. En suma, la Sala no encuentra probado desconocimiento injustificado de la ley. (…)El material probatorio permite inferir que el Alcalde Municipal del Municipio de Turmequé, en uso de sus facultades procedió a comunicar a la señora Blanca Lilia Gómez Molina, empleada en carrera, de su derecho a optar por la reubicación en la nueva planta de personal o por la indemnización con ocasión de aquella, con lo cual siguió la ley. Sin embargo, la señora Gómez Molina no manifestó su intención de permanecer vinculada sino, por el contrario, su deseo de desvincularse, o mejor de no ser reincorporada y por ello le fue reconocida la indemnización por supresión del empleo y la indemnización por

maternidad, siendo esta la presunción que contemplaba la ley. Considera esta Sala que no era deber del nominador interpretar la voluntad de la empleada ello no se denota inexcusable, por el contrario, el deber de la empleada era manifestarse expresamente, sobre su deseo de ser reincorporada y, como no lo hizo, era deber del entonces alcalde dar cabida a lo dispuesto en el inciso 2 o del artículo 30 del Decreto 730 de 2005 y proceder a la indemnización, como procedió. Entonces , considera esta Sala, en el marco jurídico anterior, que el señor Víctor Orlando Osorio Robayo, en calidad de Alcalde Municipal de Turmequé no actuó con culpa grave, comoquiera que cumplió con las funciones de i) comunicar el retiro con ocasión de la supresión del cargo; ii) otorgar el término legal a la servidora para que optara por la indemnización o la reubicación; iii) ante el silencio de la señora Gómez Molina, proceder a la indemnización y iv) pagar la indemnización por maternidad consagrada en d artículo 51 de la Ley909 de 2004. Recuérdese que la culpa grave impone una actuación distante de los mínimos legales , una conducta inexcusable carente de toda justificación, un descuido que no. admite comparación siquiera con un actuar de poca prudencia y para efectos de repetición, ello debe examinarse al margen de la legalidad o ilegalidad de la actuación evaluada en el proceso que dio lugar a la condena. En conclusión ha de evidenciarse una franca infracción al deber objetivo de cuidado con connotaciones de un actuar especialmente grosero, negligente, imprudente, y omisión del deber funcional exigible. Pero en este caso, lo que concluye la Sala es que el retiro del servicio provino de la voluntad de la

objetivo de cuidado con connotaciones de un actuar especialmente grosero, negligente, imprudente, y omisión del deber funcional exigible. Pero en este caso, lo que concluye la Sala es que el retiro del servicio provino de la voluntad de la señora Blanca Lilia Gómez Molina al no expresar su decisión de ser reincorporada, en otras palabras, el alcalde municipal respetó la autonomía de la voluntad de la empleada, que no perdía por razón de su embarazo, y además ordenó el reconocimiento de las indemnizaciones legales. La autonomía de la voluntad privada no es otra cosa que la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres. Entonces, como no era ilegal que una mujer en estado de embarazo decidiera no continuar en el servicio para ser reincorporada a otro empleo equivalente en la planta de personal, bien podía el alcalde, acudiendo a las normas que así lo permitían aceptar esa decisión y proceder como lo hizo, sin perjuicio que, como sucedió, luego de tal momento la justicia considerara que la maternidad debió privilegiarse. Ahora, no pasa por alto la Sala que, a juicio de la jueza de la jueza de instancia, el nominador conociendo el estado de gravidez de la empleada debió"...proceder previamente a incorporarla en un cargo igual o equivalente de la nueva planta de personal... ” y el dicho del recurrente al señalar que la señora Blanca Lilia Gómez Molina, renunció a su derecho. Lo primero sea recordar que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la supresión de un empleo se constituye en una causa legal de retiro de los empleados que ejercen los cargos de carrera

Gómez Molina, renunció a su derecho. Lo primero sea recordar que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la supresión de un empleo se constituye en una causa legal de retiro de los empleados que ejercen los cargos de carrera administrativa y, lo segundo, que ello no se impide, ni siquiera frente a los casos de empleadas en estado de embarazo quienes, al igual que los demás servidores, tienen el derecho de optar o no por ser reincorporadas en la nueva planta. Entonces, considerar que aunque la empleada escogiera no ser incorporada el alcalde podía imponerlo, resulta, a juicio de esta Sala, una carga que supera el actuar diligente e incluso, podría derivar, antes que en una negligencia, en el desconocimiento e irrespeto de la voluntad. Así, concluye esta Sala, que no se encuentra demostrado el elemento subjetivo de la culpa grave pues ninguna norma le imponía forzarla permanencia de la empleada, o actuar contra su voluntad de retirarse, lo cual estuvo conforme a la presunción legal que aplicó el demandado, sin que aparezca probado rechazo alguno por parte de la mujer gestarte desvinculada. Para este Tribunal aún en estado de gravidez la señora Gómez Molina podía libremente escoger si se le reincorporaba o se le indemnizaba, el embarazo no le impedía disponer de sus intereses, entonces, nada lleva a considerar que el hecho de haber respetado su decisión pueda ser endilgado como culpa grave al demandado.

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