TA BOY - 15001333301120130020502-(20-08-2015)

PRINCIPIO DE LA NON RETORMATIO IN PEJUS - Debe ceder cuando medie la afectación significativa de un derecho fundamental constitucional - Precedente jurisprudencial / PRINCIPIO DE LA NON RETORMATIO IN PEJUS - Aplicación del inciso 4o del artículo 328 del C.G.P. para incluir la prima de vacaciones como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación, no tenida en cuenta en la sentencia de primera instancia y siendo la entidad demanda la única apelante.

Pues bien, al observar el certificado de tiempo de servicios expedido por el Coordinador del Grupo de Talento Humano de la Superintendencia de Notariado y Registro, obrante a folio 34 del plenario, encuentra la Sala que la demandante durante el último año de servicio laborado, esto es, del 27 de diciembre de 2011 al 27 de diciembre de 2012, devengó los siguientes factores salariales: Asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. Por su parte, según consta en la Resolución No. 043385 de 23 de abril de 2012, la Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL, le reconoció pensión de jubilación a la actora, liquidada con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó y aportó entre el 1 o de marzo de 2002 y el 30 de marzo de 2012, incluyendo tan sólo la asignación básica (fl. 62CD anexo 87). Ahora, al hacer una comparación de los factores salariales reconocidos por

la entidad demandada, y los devengados por la actora en su último año de servicios prestados (del 27 de diciembre de 2011 al 27 de diciembre de 2012), encuentra la Sala que en el acto administrativo de reconocimiento pensional, NO se tuvo en cuenta los siguientes factores salariales: bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. En este aspecto, precisa la Sala que en la sentencia de primera instancia se ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta al efecto la asignación básica, la prima de navidad, la prima de servicios, y la bonificación por servicios, sin incluir la prima de vacaciones, factor salarial que se encuentra relacionado dentro de los devengados por la actora en el último año de servicios (fl.96), razón por la que resulta procedente en esta instancia judicial ordenar la inclusión de dicho factor en el ingreso base de liquidación de su pensión, pese a que la entidad demandada obra como apelante único, por las consideraciones siguientes: 1.- En la demanda, la demandante solicita que se le reliquide su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (ver folio 3), fundamentando su petición esencialmente en lo determinado por el Consejo de estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2.010 que se ha venido citando. - La sentencia objeto de apelación aun cuando en el resuelve tercero ordena reliquidar la pensión "incluyendo la totalidad de los factores salariales", omitió

incluir en la relación de los probados la prima de vacaciones aun cuando el certificado de salarios obrante a folio 96 del expediente (CD que contiene el cuaderno administrativo) relaciona este factor como devengado en el último año de prestación de servicios, sin indicar los motivos por los cuales no se incluye tal factor salarial. - El inciso 4o del artículo 328 del C.G.P. es claro en establecer que "El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella". En el subjudice el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada tiene como finalidad determinar cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional de la demandante y cómo se debe establecer su ingreso base de liquidación pensional, lo cual, en virtud del análisis interpretativo efectuado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, como se dejó indicado en párrafos anteriores, es el consagrado por la Ley 33 de 1985 con la modificación introducida por el artículo 1o de Ley 62 de 1985 en relación con los factores a tener en cuenta como base de liquidación pensional, siguiendo el criterio definido por esa Alta Corporación en el sentido que tal norma no hace una relación taxativa sino enunciativa de los mismos lo que lleva a concluir que todos los factores que constituyan salario devengados en el último año de servicio deben ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de la mesada pensional. Habiendo

pedido la demandante que la reliquidación solicitada a título de restablecimiento del derecho se efectué con todos los factores devengados y concluyendo el juez a quo quetal pedimento es procedente, omitió incluir la prima de vacaciones devengada por la demandante, inicialmente sin razón explícita y posteriormente, al decidir solicitud de aclaración de la sentencia, aduciendo que el Consejo de Estado señala que "No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario", lo que lleva a la Sala a concluir que la juez de primera instancia confundió las vacaciones, que efectivamente no constituyen salario, con la prima de vacaciones que si tiene tal naturaleza jurídica, y por ende erradamente omitió tener en cuenta ese factor para reliquidar la pensión de la demandante. Resulta, entonces, a todas luces procedente la inclusión de la prima de vacaciones como factor salarial devengado por la actora durante el último año de prestación de servicios, como parte del ingreso base de liquidación siendo en consecuencia procedente reformar la sentencia apelada en lo pertinente por corresponder a asunto íntimamente relacionado con ella. (…)Ahora, en gracia de discusión, es importante resaltar que el Consejo de Estado ha reiterado que el principio de la non reformatio in peius debe ceder cuando medie la afectación significativa de un derecho fundamental constitucional, así lo ha expresado: "cuando el juez de lo contencioso administrativo aprecia la vulneración grave de la dimensión subjetiva u objetiva de un derecho fundamental, puede adoptar medidas de justicia restaurativa a efectos de que sea reestablecido el núcleo del derecho o interés constitucionalmente protegido, al margen de que el trámite procesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o la resolución de un recurso de apelación único." En el mismo sentido se pronunció el

protegido, al margen de que el trámite procesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o la resolución de un recurso de apelación único." En el mismo sentido se pronunció el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo al indicar: "(...) cuando el principio non reformatio in pejus entra en conflicto con otro de igual o superior jerarquía, "deben establecerse qué fundamentos se encuentran en juego, si existe alguna manera de armonizarlos y, en caso de que no sea posible, cuál de ellos debe prevalecer". En este sentido, se trata de hacer prevalecer intereses de mayor rango al derecho de defensa y equilibrio de fuerzas que sustentan la regla de no perjudicar al apelante único.“En concreto, la jurisprudencia ha sido clara al señalar que la non reformatio in peius admite ponderaciones frente a derechos de mayor jerarquía constitucional "en razón a la calidad de derechos que se pretenden proteger e incluso se ha admitido que el juez de segunda instancia en la tutela pueda reformar la sentencia impugnada por el demandado haciendo más gravosa su carga y consagrando excepciones a la Reformatio in Pejus"; por eso se ha reiterado que "la protección de los derechos fundamentales habida cuenta la naturaleza de la acción constitucional (...) está exenta de las limitantes impuestas por el A-quo, en procura de la solución efectiva al problema planteado". En virtud de lo anterior, es menester señalar que la Seguridad Social es reconocida en la Constitución Política (Art. 48), como un derecho constitucional fundamental, de carácter irrenunciable, y un

servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está en cabeza del Estado, a quien le corresponde la carga de asegurar la prestación del servicio de acuerdo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En consecuencia, al contraerse el objeto litigioso puesto en conocimiento de ésta instancia judicial, de un derecho pensional de una persona de la tercera edad que cuenta con especial protección constitucional (Inc. 3o Art. 13 C.P.) resulta a todas luces procedente que el principio de la no reformatio in pejus ceda frente al derecho fundamental de la seguridad social, permitiendo en esta instancia la inclusión de la prima de vacaciones en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, a fin de evitar un posterior desgaste en la administración de justicia. (…) Por las razones expuestas, el fallo impugnado en el que se accedió a las pretensiones de la demanda pero sin incluir la prima de vacaciones en el ingreso base de liquidación de la actora, amerita ser modificado en tal sentido.

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