TA BOY - 1500133330112013002202-(22-06-2015)

PENSIÓN GRACIA - Reliquidación incluyendo como factor salarial del 25% de sobresueldo por quinquenio devengado en el año de causación de la pensión, pero percibido posteriormente, en virtud de orden judicial / DEVENGAR Y PERCIBIRDiferencias según la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En segundo lugar, no deja de advertir la Sala que si la pensión fue reliquidada con fundamento en una orden judicial y el beneficiario de la pensión consideraba que la sentencia no fue cumplida cabalmente, tenía la posibilidad de acudir a un proceso ejecutivo para discutir allí el asunto. Sin embargo, como es cierto que la revisión de la pensión por ser éste un derecho imprescriptible puede pedirse en cualquier tiempo, resulta válido pronunciarse al respecto, pero con una precisión y es que, como el asunto fue objeto de sentencia judicial proferida el 18 de diciembre de 2009 (fls. 294 y s.s. C. Anexo) que quedó en firme el 19 de enero de 2010 (fl . 257 C. Anexo) cuando fue notificada por edicto, no cabe duda que existe hasta esa fecha cosa juzgada relativa y por ello, la decisión que procede en este caso, no puede ocuparse de diferencias pensiónales causadas hasta esa última fecha. En efecto, esa providencia, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó liquidar la pensión gracia incluyendo "además de la asignación básica, todo lo percibido por la citada docente durante el año

inmediatamente anterior a adquirir el status de pensionado, tales como la Prima de alimentación, prima de grado y la prima de navidad. " (fl 253 C. Anexo) Si bien dijo allí "tales como” "esta expresión no puede entenderse sino como a título de ejemplo, porque lo sustancial fue que ordenó liquidar sobre todo lo percibido y como para entonces ya se había pagado el sobresueldo 25% quinquenio, también este valor quedó incluido. (…) Tomando entonces la norma y lo decidido en el acto de reconocimiento, los cinco (5) años que pudieran afectar el derecho pensional corrieron entre el 1o de enero de 1981 y el 30 de diciembre de 1985. No así el segundo quinquenio que se cumplió el 30 de diciembre de 1990 luego de la causación del derecho pensional. El sobresueldo del 25% por quinquenio no era un pago único sino un incremento mensual sobre el sueldo. Se recuerda que el año anterior a la adquisición del status de pensión gracia corrió entre el 1o de noviembre de 1989 y el 30 de octubre de 1990. Entonces, el demandante devengaba para el período de causación, el quinquenio causado entre el 1o de enero de 1981 y el 30 de diciembre de 1985, sin perjuicio que su pago se hubiera hecho sólo hasta 1996, en virtud de orden judicial, como se dejó plasmado en las consideraciones del acto administrativo señaló "Que según constancia expedida por el Juzgado Laboral del Circuito de Tunja, en dicho Juzgado cursó un proceso ejecutivo laboral a favor de citado

docente contra el Departamento de Boyacá." (Jl. 25) Cabe recordar que de tiempo atrás, la jurisprudencia ha diferenciado entre los términos percibir y devengar. La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada en sentencia del 7 de junio de 1980, expediente Radicado 2527 señaló: "...Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto. Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos..."(…) Entonces, como resultado de acción judicial la actora se ordenó el pago a su favor de las sumas adeudadas por concepto del sobresueldo del 25% por quinquenio, dejado de percibir en el año de consolidación del derecho, valores pagados y certificados, como ya se precisó. Por lo tanto, aunque para el año de causación de la pensión no se hubiera percibido la suma correspondiente al 25% del sobresueldo por quinquenio, ello no quiere decir que no lo hubiese devengado y que, por ende, deba ser incluido como factor de liquidación de la pensión. Así entonces, la demandada adicionará a la liquidación de la pensión de la adora un 25% sobre la asignación mensual devengada en el periodo comprendido entre el 1o de noviembre de 1989 y el 30 de octubre de 1990 y se pagará

pensión de la adora un 25% sobre la asignación mensual devengada en el periodo comprendido entre el 1o de noviembre de 1989 y el 30 de octubre de 1990 y se pagará desde el 19 de enero de 2010. Tal como se certifica a folios 67 y 68 del Cuaderno Anexo, el salario correspondiente al mes de noviembre de 1989 fue de $150.120.00; y para elperíodo comprendido entre el 1 o de diciembre de 1990 y el 30 de octubre de 1990 el salario devengado fue de $172.404.00, en consecuencia el sobresueldo del 25% quinquenio se tomará en cuenta así: i) $35.530 como valor mensual para el año 1989 y ii) $43.101 como valor para los meses del año 1990. De otra parte, es claro que como la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, quedó en firme el 19 de enero de 2010 y la petición de reajuste que da lugar a esta demanda se presentó el 12 de mayo de 2010, no se presentó prescripción alguna de las diferencias en la mesada pensional de la que ahora se ocupa este pronunciamiento pues, además, el acto que agotó la vía administrativa, Resolución No. RDP 013554 de 29 de octubre de 2012, fue notificada el 10 de mayo de 2012 (fl. 24) y la demanda se presentó el 12 de junio de 2013, sin que trascurrieran 3 años. Se revocará entonces el numeral 1 o de la sentencia

apelada. No sobra advertir, nuevamente, por decir lo menos, que es inadmisible que la entidad encargada de reconocer el derecho pensional, lo vulnere con el deleznable argumento de no contar con la certificación y, mucho más que la entidad que pagó el emolumento, antes que proceder a certificarlo como corresponde, se limite a expedir un documento de una suma acumulada, en perjuicio de los derechos de su empleado o a desconocer los pagos que ella misma efectuó, como lo hizo al expedir el documento que obra a folios 81 a 84. Las entidades encargadas de proteger el derecho a la seguridad social no pueden, en vez de cumplir su deber, omitirlo con excusas nimias que únicamente imponen al administrado la retención ilegal de su derecho y generan costos inaceptables al erario público. La sentencia, en consecuencia, será modificada para precisar la forma como debe ordenarse el restablecimiento del derecho.

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