TA BOY - 15001333301120190001401-(13-10-2020)

CÁLCULO ACTUARIAL - Antecedentes, procedencia y aplicación. Destaca la Sala, que uno de los antecedentes de la aplicación del cálculo actuarial se encuentra en el Decreto 1887 de 1994 que reglamentó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el cual se establecieron los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media y los tiempos de servicios que serían válidos para ello, siempre y cuando los aportes realizados antes de la vigencia de la Ley 100 fueran trasladados por el anterior empleador a la respectiva caja con base en el cálculo actuarial. En concordancia, el artículo 2 del citado decreto, señaló que el valor de la reserva actuarial “será equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador”, es decir, los aportes con destino a pensión durante el periodo de omisión junto con sus rendimientos. Dicha figura también ha sido aplicada en diferentes situaciones relacionadas con el reconocimiento y pago de derechos pensionales y las obligaciones por parte del empleador, previstas en los Decretos 1068 de 2015 y 1883 de 2015, como las que a continuación se relacionan:  Pago de pasivos pensionales a cargo de entidades territoriales conforme a las disposiciones de la Ley 549 de 1999 –artículo 9-, adoptando para ello la metodología trazada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.  Traslado de aportes con base en el cálculo actuarial según lineamientos del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, por parte de entidades del orden nacional encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, cuando entran en proceso de disolución y liquidación, según lo establece el artículo 10 del Decreto 254 de 2000.  Actualizaciones actuariales a cargo de la UGPP en virtud de nuevos reconocimientos o reliquidaciones pensionales que afecten el valor de la mesada pensional de afiliados a CAJANAL y a la UGPP, según lo normado en el artículo 2 del Decreto 3056 de 2013.  La omisión del empleador en la afiliación del empleado al Sistema Pensional genera el traslado de aportes con base en el cálculo actuarial, como lo dispone el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.  La ausencia de cotizaciones por parte del empleador, respecto de empleados afiliados al Sistema, genera mora en el pago, como lo dispone el artículo 23 de la Ley 100 de 1993.  Afiliación tardía del empleado por parte del empleador genera el pago de aportes con base en el cálculo actuarial según lo reglado en el Decreto 3798 de 2003.  La liquidación y pago de bonos pensionales y cuotas partes pensionales debe hacerse a través de cálculo actuarial, según lo señala el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 para afiliados al Régimen de Ahorro Individual, el Decreto 1748 de 1995 y 4937 de 2009.  La

establecida en el parágrafo adicionado por el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019 al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor establece que: (…) CÁLCULO ACTUARIAL - Es una forma de actualización y proyección de valores adeudados en razón a la omisión de obligaciones y deberes legales por parte del empleador respecto de los empleados a su cargo, las cuales, no tienen por qué ser asumidas por el afiliado o pensionado.La aplicación del cálculo actuarial ha sido concebida como una forma de actualización y proyección de valores adeudados en razón a la omisión de obligaciones y deberes legales por parte del empleador respecto de los empleados a su cargo; las cuales, a juicio de la Sala, no tienen por qué ser asumidas por el afiliado o pensionado. Sobre el punto, la Corte Constitucional en sentencia T-238 de 2018 destacó que: (…) La Corte Constitucional, también señaló en cuanto a la intención del legislador al consagrar dicha figura, que: “(…) es la de permitirle al trabajador que el periodo que su empleador no hizo los aportes a un fondo porque no lo afilió, se contabilice dentro de su historial de semanas de cotización para todos los efectos prestacionales (…). De tal manera que (…), los periodos pagados deben ser aplicados para la fecha en que se laboraron y debieron ser reportados. No obstante lo anterior, la jurisprudencia estableció una protección al trabajador bajo los principios de universalidad e integralidad del Sistema de Seguridad Social, para adoptar la omisión en la afiliación, señalando que las entidades de seguridad social deben seguir a cargo del reconocimiento de las pretensiones, y los empleadores a cargo del pago de los aportes. En ese sentido, resaltó que: (…). Luego, no cabe

adoptar la omisión en la afiliación, señalando que las entidades de seguridad social deben seguir a cargo del reconocimiento de las pretensiones, y los empleadores a cargo del pago de los aportes. En ese sentido, resaltó que: (…). Luego, no cabe duda que el incumplimiento de obligaciones derivadas de trámites relacionados con el reconocimiento y pago de derechos pensionales impone la aplicación del cálculo actuarial a efectos de garantizar la sostenibilidad del sistema. Para el caso de las órdenes judiciales ejecutoriadas de reliquidación pensional, especialmente los Decretos 3056 de 2013 y 2106 de 2019 ya señalados, ordenan a los fondos pensionales adelantar el cobro de los aportes por factores no cotizados, incluidos en la reliquidación pensional, a través del cálculo actuarial; normas que no se aplican al caso en estudio, toda vez que el reconocimiento pensional fue anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la sentencia judicial proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, es calendada del 16 de diciembre de 2010, y confirmada en su integridad, por el Tribunal AdministrativoSala de Descongestión el 13 de diciembre de 2012, es decir tampoco aplicaban las disposiciones que facultan el cálculo actuarial, por lo que la A-quo, no podía imponer unas condiciones no contenidas en la base del título ejecutivo. Así las cosas, conforme a lo expuesto, debe entenderse que en los casos de ausencia de

cotización respecto de ciertos factores salariales que en virtud de orden judicial fueron objeto de inclusión en el IBL, no podrá ser el pensionado quien tenga que asumir la carga de la omisión de cotización respecto de dichos factores, pues, en todo caso, tal potestad recaía en su empleador y será a éste a quien corresponda demostrar las razones por las cuales omitió tal deber, en un cobro independiente que deba realizar el fondo. CÁLCULO ACTUARIAL - En la ejecución no pueden imponérsele al empleadopensionado para la actualización de aportes pensionales cuando así no se dispuso en la sentencia declarativa. En atención a los fundamentos de la apelación, corresponderá a la Sala de Decisión determinar si al momento de calcular los descuentos por aportes pensionales sobre factores no cotizados, ordenados en la sentencia base de recaudo, la ejecutada se apartó de las órdenes allí dispuestas aplicando el cálculo actuarial, sin proceder asu indexación conforme al IPC; y si como consecuencia de ello, se adeudan mayores valores al ejecutante, por concepto de diferencias en el aporte pensional que corresponden al objeto de la demanda ejecutiva. Para la Sala de acuerdo a las disposiciones normativas aplicables, la jurisprudencia y a las consideraciones indicadas en precedencia, lo primero a señalar a fin de resolver el recurso en estudio, es que al margen de la procedencia o no, del cálculo actuarial para obtener el pago de los aportes respecto de factores incluidos en el IBL pensional por virtud de orden judicial ejecutoriada, en fase de ejecución, el Juez ejecutor, debe atender y verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a cada una de las partes en la sentencia declarativa, especialmente a cargo de la entidad ejecutada. Es así que, al momento de la ejecución, resulta improcedente todo juicio o manifestación

y verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a cada una de las partes en la sentencia declarativa, especialmente a cargo de la entidad ejecutada. Es así que, al momento de la ejecución, resulta improcedente todo juicio o manifestación de inconformidad con el contenido de la sentencia declarativa o adicionar aspectos no contemplados en las decisiones objeto de ejecución, pues ante la solicitud del mandamiento de pago, el juez del proceso ejecutivo deberá ceñirse a la verificación y existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles consignadas en un título ejecutivo que provenga del deudor o de su causante, y en casos como el presente, impuestas mediante sentencia judicial. En ese orden de ideas, la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante auto del 12 de marzo de 2020, a través del cual resolvió no librar mandamiento ejecutivo de pago en contra de la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, centró su argumentación en la potestad de la entidad para realizar los descuentos, aplicando el procedimiento del cálculo actuarial, situación que no fue establecida en la sentencia judicial, por lo que no se puede imponer una carga gravosa al titular del derecho. Aunado a lo anterior, de la lectura de las obligaciones contenidas en las sentencias base de ejecución, la Sala colige sin ambages que las mismas no contienen orden alguna encaminada a que se realice los cálculos actuariales de los aportes a pensión, sino que tales montos sean

actualizados conforme al IPC y aplicando la fórmula para el efecto decantada por la jurisprudencia contenciosa y citada igualmente en los títulos ejecutivos en mención. Así, encuentra la Sala que precisamente, atendiendo los derroteros fijados por la ley y la jurisprudencia, se dispuso en las sentencias base de la ejecución, la obligación de actualizar los valores reconocidos a la aquí ejecutante, incluyendo los aportes correspondientes a pensión y no se dispuso la realización del cálculo actuarial, como erradamente lo consideró la juez, en la providencia recurrida, por lo que el estudio de la demanda ejecutiva, es procedente frente a las obligaciones que fueran expresamente objeto de condena en la sentencia base de solicitud de ejecución, de donde se desprenden las diferencias en los aportes a pensión que no pueden ser asumidas por el titular del derecho, reforzado por la condición que el derecho fue adquirido con anterioridad a la Ley 100 de 1993. En efecto, para esta Sala cuando se pretenda la ejecución de la obligación contenida en una sentencia judicial, que se aporta como título ejecutivo, el medio de control invocado, esto es el proceso ejecutivo, busca "hacer cumplir obligaciones de dar, hacer o no hacer, como también, que sean claras, expresas y actualmente exigibles, es decir, surge de la base de un derecho reconocido, previamente declarado, cuya certeza y existencia no se discute, de manera que este se instaura, únicamente, en procura de hacerlo

efectivo o ejecutarlo"11 y en ese orden de ideas no se comparte que el Juez ejecutor imponga cargas adicionales y no contenidas en el título ejecutivo . Ahora bien,conviene precisar que, si la ejecutada aplicó el cálculo actuarial porque a su juicio ello corresponde a lo ordenado en la normativa vigente, no podía pasar por desapercibido que su obligación no era otra que acatar integralmente las órdenes impuestas en la sentencia base de recaudo. Recuérdese que la obligación de realizar los descuentos e indexarlos fue impuesta expresamente en la sentencia de primera instancia, frente a lo cual nada manifestó la ejecutada a través de los recursos ordinarios. Por lo tanto, debió acogerse íntegramente aquella. En asunto similar en que se debatía la forma de aplicar los descuentos por aportes pensionales sobre factores no cotizados, en sede de tutela contra providencia judicial, el Consejo de Estado12 recordó que tales inconformidades debieron ponerse de presente al momento de apelar la sentencia de primera instancia, si así se deseaba, y no ser ventiladas por vías judiciales distintas y menos en sede de ejecución que tiene como finalidad dar cabal cumplimiento a la base del recaudo. Además, el hecho de que la sentencia base de ejecución no haya mencionado expresamente la forma de hacer los descuentos, ello no quiere decir que no deba hacerse el cálculo actuarial, no siendo de recibo para esta Sala el análisis de la A-quo, pues se trata de una obligación de carácter legal, que se reitera, no debe ser asumida por el empleado –

pensionado, ni tiene porqué afectar el cumplimiento de la condena judicial impuesta en su favor, pues el debate en el juicio de conocimiento no se circunscribió a ello ni a la relación entre el fondo pensional y el empleador. En ese orden de ideas y para solucionar el caso en concreto, se considera que las pretensiones de la demanda ejecutiva desarrollan la obligación clara, expresa y exigible que se derivan de la sentencia judicial, con la particularidad que el derecho pensional, se reitera, fue reconocido antes de entrar a regirla Ley 100 de 1993 y los descuentos fueron ordenados en el marco legal.

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