TA BOY - 15001333301120210000201-(24-01-2023)

RÉGIMEN PENSIONAL DEL INPEC - Lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto No. 2090 de 2003 es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003. Como se dijo, corresponde a la Sala establecer si como lo determinó la juez de primera instancia, el actor, al ser beneficiario del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, y a efectos de su reliquidación pensional, debe tenerse en cuenta lo previsto en el Decreto 1045 de 1978 en concordancia con la Ley 4 de 1966, y para tal efecto corresponde realizarse con el 75% del promedio mensual obtenido de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; o como lo asegura la entidad apelante, dado el vacío normativo de la Ley 32 de 1986 en materia de liquidación pensional, es necesario tomar los últimos 10 años de servicio y aplicar los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994. En el sub lite, como se explicó en los acápites precedentes, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto No. 2090 de 2003 es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003. En el presente asunto, fue acreditado que el señor JULIO ABELARDO PÁEZ PINZÓN, se vinculó al INPEC el 30 de abril de

1998, como dragoneante y hasta el 09 de octubre de 2017, y desde el 10 de octubre de 2017 hasta el 31 de enero de 2020, como teniente de prisiones código 4222 grado 16, por lo que se colige que el régimen aplicable es el contemplado en la primera de las normas citadas. Visto lo anterior, como lo indicara la Juez, el actor es beneficiario del régimen pensional especial para los servidores del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, dado que ingresó a esa entidad el 30 de abril de 1998, esto es, con anterior a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 y en observancia a lo ordenado en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, mandato superior que claramente estableció que ingresaron con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del aludido Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de 2003, “se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Cabe aclarar que contrario a lo manifestado por el recurrente, a esa normativa no se llega en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino gracias a lo preceptuado en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, razón por la cual no es necesario verificar la edad o

el tiempo de servicios acumulado al 1º de abril de 1994. Así mismo, se dirá, dando alcance al marco jurídico de esta providencia, y en apoyo a la decisión apelada que, a efectos de precisar los factores salariales y el periodo de la reliquidación pensional, era dable aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en consonancia con la Ley 4 de 1966, y realizarse con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual obtenido de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Ello, siguiendo precisamente lo previsto en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, que dispuso que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”, entiéndase entonces ese Decreto 1045 de 19787 en cuyo artículo 45 estipuló “Los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones”, criterio que fue respaldado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 22 de abril de 2015.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 15001 33 33 011 2021 00002 -01 Sentencia de segunda instancia

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RÉGIMEN PENSIONAL DEL INPEC - No son aplicables artículos 18, 19 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994 por tratarse de un régimen pensional especial. Por consiguiente, no es procedente aplicar los artículos 18, 19 y 21 de la Ley 100

de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994 por tratarse de un régimen pensional especial. Por consiguiente, no es procedente aplicar los artículos 18, 19 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994, en torno a periodo y factores salariales para la liquidación pensional, puesto que, como se indicó, el actor no es destinatario de dicha ley, ni de su régimen de transición del artículo 36, sino de un régimen pensional especial que tiene prevalencia sobre esas normas generales en atención al principio constitucional de favorabilidad y, por ende la liquidación de la prestación, como se dijo, corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (art. 4 L 4/1966), tomando como referencia los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. De manera que, contrario a lo planteado por la entidad recurrente, no existe vacío normativo alguno en tratándose de la liquidación pensional del régimen especial de la Ley 32 de 1986, y que obligara a COLPENSIONES a remitirse a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, en particular, a sus artículos 18, 19 y 21, y a su Decreto reglamentario 1158 de 1994, o al régimen de transición de que trata el artículo 36 de esa Ley 100 de 1993.

RÉGIMEN PENSIONAL DEL INPEC – Factores salariales de liquidación /

RÉGIMEN PENSIONAL DEL INPEC – Inclusión en el caso concreto como factores de liquidación sobresueldo, así como de auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios, y prima de navidad. Bajo este entendido y para dar solución al sub judice, se observa que el señor JULIO ABELARDO PÁEZ PINZÓN, durante el último año de servicios, que va del 01 de febrero de 2019 al 31 de enero de 2020, percibió los siguientes conceptos (fls. 41-54- índice 9 exp digital): sueldo, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, bonificación especial por recreación, prima de seguridad 11%, prima de capacitación profesional 20% y vacaciones. Así las cosas, la entidad accionada al expedir la Resolución SUB 42628 del 14 de febrero de 2020, mediante la cual reconoció al demandante una pensión especial de vejez, con una tasa de reemplazo del 75%, el cálculo únicamente sobre la asignación salarial, desconoció no solo el marco normativo aplicable, sino los derechos del actor, configurándose con ello la causal de nulidad. Por tal motivo, esta Sala considera acertado que la Juez de primera instancia ordenará la liquidación de la mesada pensional del demandante, correspondiente al 75% del promedio de los devengado durante el último año de servicios, calculado sobre los siguientes factores: i) sueldo básico, ii) bonificación por servicios prestados, iii) sobresueldo, iv ) prima de servicios, v) prima de vacaciones, vi) prima de navidad, vii) subsidio de alimentación, y viii ) auxilio de

servicios, calculado sobre los siguientes factores: i) sueldo básico, ii) bonificación por servicios prestados, iii) sobresueldo, iv ) prima de servicios, v) prima de vacaciones, vi) prima de navidad, vii) subsidio de alimentación, y viii ) auxilio de transporte, a excepción de la prima de riesgo, subsidio familiar y bonificación por recreación, la indemnización de vacaciones y el sueldo de vacaciones, atendió el contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 literales a, e, f, g, h y k, como normatividad aplicable a efectos de establecer los factores a incluir en la liquidación de pensión de los miembros del Instituto Nacional Penitenciaria y Carcelario –INPEC, factores sobres los cuales se realizaron las respectivas cotizaciones, conforme a los soportes del expediente administrativo emitido por Colpensiones. Concordante con lo anterior, es relevante señalar que en lo que tiene que ver con el sobresueldo, se dirá es que, a pesar de no estar en el DecretoNulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 15001 33 33 011 2021 00002 -01 Sentencia de segunda instancia

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1045 de 1978, constituye un factor salarial especial para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 446 de 1994. Por lo anterior, contrario a lo manifestado por la entidad recurrente, a la Sala no le queda duda que, lo devengado a título de sobresueldo, así como de auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima

de vacaciones, prima de servicios, y prima de navidad, si debe ser incluido como factores de liquidación de la prestación pensional a que el demandante tiene derecho, conllevando a esta instancia a confirmar la sentencia recurrida, por encontrarse acorde a los preceptos jurídicos, debidamente cotizados conforme al expediente administrativo remitido por la entidad demandada.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=15001 3333011202100002011500123

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No. 4

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO

Tunja, veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO RADICADO: 150013333011-2021-00002-011

DEMANDANTE: JULIO ABELARDO PÁEZ PINZÓN

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES –COLPENSIONES

TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA –

DEMANDANTE: JULIO ABELARDO PÁEZ PINZÓN

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES –COLPENSIONES

TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – Confirma accede pretensiones

1 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150013333011202100002011500123 2 01Demanda.pdfNulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 15001 33 33 011 2021 00002 -01 Sentencia de segunda instancia

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Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia preferida el 30 de junio de 2022, por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

DEMANDA2.

1. El Señor JULIO ABELARDO PÁEZ PINZÓN, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No.

SUB 42628 del 14 de febrero de 2020, por medio de la cual se ordenó reconocer pensión de vejez y la nulidad de la resolución No. DPE 6522 del 22 de abril de 2020, que desató recurso de apelación.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

pensión de vejez y la nulidad de la resolución No. DPE 6522 del 22 de abril de 2020, que desató recurso de apelación.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se le reconozca, liquide y pague la pensión de vejez con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados durante el año base de liquidación (01 de febrero de 2019 a 01 de febrero de 2020), esto es, asignación básica, sobresueldo, subsidio de alimentación, prima de riesgo, auxilio de trasporte, subsidio de unidad familiar, prima de navidad, prima de servicios, prima vacacional, sueldo vacacional, bonificación por servicios prestados y bonificación por recreación.

3. Así mismo, se reconozca y pague el retroactivo por las diferencias obtenidas entre el valor de la pensión reconocida Resolución No. SUB 42628 de 2020 y la que resulte de la reliquidación solicitada desde el 14 de febrero de 2020, se realice el reajuste de las mesadas, los intereses moratorios y se dé cumplimiento al tenor de los artículos 189 y 192 del CPACA.

Fundamentos fácticos.

4. Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora enunció los

que se resumen enseguida:

5. Acotó que el demandante prestó sus servicios como dragoneante código 4141 grado 11 en el INPEC desde el 30 de abril de 1998 al 09 de octubre de

2017, y desde el 10 de octubre de 2017 como teniente de prisiones código 4222 grado 16 y presentó renuncia el 23 de diciembre de 2019 , la cual fue aceptada por la entidad el 01 de febrero de 2020.

6. Señaló que devengo en el último año de servicios los siguientes factores salariales (salario básico, sobresueldo, pago de auxilio de transporte, pago prima de riesgo, pago subsidio unidad familiar, prima de capacitaciónNulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 15001 33 33 011 2021 00002 -01

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profesionales 20%, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de vacaciones y bonificación por recreación).

7. Refirió que a través de la Resolución No. SUB 42628 de fecha 14 de febrero de 2020, COLPENSIONES reconoció y ordenó pagar una mesada pensional en favor del demandante por un valor de $1.900.300, empero no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengado y por ende el 06 de marzo de 2022 presentó recurso de apelación contra dicha decisión, el cual fue resuelto en forma negativa, mediante Resolución DPE 6522 del 22 de abril de 2020.

Normas violadas.

8. Se señalaron como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 46 y 48 de la Constitución Política; y de rango legal, los artículos 82, 83,84,96 de la Ley 32 de

1986, Ley 33 de 1985artículo 1, Ley 4 de 1966, Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, Decreto 446 de 1994.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

9. La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, argumentando que la pensión del demandante se rige conforme a la Ley 32 de 1986, dicha norma no cuenta con integración en lo que refiere al IBL, pues aduce que este aspecto está reglado por la Ley 100 de 1993, y que de aplicarse normas

3 08ContestacionDemanda.pdf anteriores se violaría los derechos a la igualdad, equidad y solidaridad de otras personas con derecho pensional.

10. Refirió que a la fecha se encuentra vigente la jurisprudencia de la Corte Constitucional No. C-258 de 2013 postura que fuere ratificada mediante sentencia SU-230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017 en la cual hace un análisis exhaustiv o para determinar que tratándose de la determinación del Ingreso Base de Liquidación –IBLpara los beneficiarios del régimen de transición, por extensión debe tomarse como base o fundamento legal el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en razón de que el legislador al aprobar la normatividad en comento “restringió las reglas del IBL” con el fin de evitar la violación de los principios que rigen la seguridad social.

11. Argumentó que la entidad reconoció la prestación en atención a los presupuestos establecidos en la Ley 32 de 1986, al haber prestado sus

reglas del IBL” con el fin de evitar la violación de los principios que rigen la seguridad social.

11. Argumentó que la entidad reconoció la prestación en atención a los presupuestos establecidos en la Ley 32 de 1986, al haber prestado sus servicios por 20 años al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, pero afirma que no puede endilgarse que los factores salariales que conformaron el ingreso base de liquidación deban atender a los devengadosNulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 15001 33 33 011 2021 00002 -01

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en el último año de servicios como lo pretende el actor, dado que de acuerdo a la Ley 100 de 1993 el IBL lo conforma los factores salariales devengados durante los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad o todo el tiempo laborado según sea el caso, (artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993), tal y como lo reconoció la entidad mediante Resolución SUB 42628 del 14 de febrero de 2020 que ordenó la reliquidación y el ingreso en nómina de la pensión de vejez por actividad de alto riesgo, en cuantía de $1.900.330 y a partir del 1 de febrero de 2020. La liquidación que se efectuó con base en 1.105 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de $2.533.773 y una tasa de reemplazo del 75%.

12. Destacó que conforme la postura de la Corte Constitucional y del Consejo de

Estado, el IBL no está sujeto al régimen de transición, por lo que expresa debe darse aplicación a lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, conforme asegura se realizó en los actos demandados; por lo que solicita se absuelva a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y que se condene en costas a la parte demandante.

13. Finalmente propuso como excepciones previas las de “FALTA DE

INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO O INTEGRACIÓN DEL

LITISCONSORCIO NECESARIO NUMERAL 9 ARTÍCULO 100 DEL C.G.P.”,

“INEXISTENCIA DEL DERECHO Y LA OBLIGACIÓN”, “PRESUNCION DE

LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, “IMPROCEDENCIA DE

LOS INTERESES MORATORIOS”, “IMPROCEDENCIA DE INDEXACIÓN”,

“COBRO DE LO NO DEBIDO”, “BUENA FE DE COLPENSIONES”,

“PRESCRIPCION”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

14. El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2022, resolvió:

“PRIMERO. – DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción, propuesta por la entidad demandada, en los términos antes expuestos.

SEGUNDO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. SUB 42628 del 14 de febrero de 2020 , por medio de la cual, la Administradora Colombiana de

Pensiones –COLPENSIONES-, ordenó la inclusión en nómina de la pensión de vejez especial al señor JULIO ABELARDO PÁEZ PINZÓN y reliquidó la prestación; conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. DPE 6522 del 22 de abril de 2020 , por medio de la cual, la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el precitado acto administrativo confirmándolo en todas sus partes; conforme a las motivaciones expuestas.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 15001 33 33 011 2021 00002 -01 Sentencia de segunda instancia

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CUARTO.- ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, que a título de restablecimiento del derecho, reliquide la pensión reconocida al demandante señor JULIO ABELARDO PÁEZ PINZÓN , a partir del 01 de febrero de 2020 - fecha de retiro del servicio, tomando en cuenta para efectos de determinar el Ingreso Base de Liquidación el 75% de los siguientes factores salariales devengados en el último año de servicios , comprendido entre el 01 de febrero de 2019 al 31 de enero de 2020, a saber: i) sueldo básico, ii) bonificación por servicios prestados, iii) sobresueldo, iv) prima de servicios, v) prima de vacaciones, vi) prima de navidad, vii) subsidio de alimentación, y viii) auxilio de transporte.

QUINTO. - ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, que igualmente, a título de restablecimiento del derecho,

transporte.

QUINTO. - ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, que igualmente, a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague al demandante las diferencias que resulten entre las mesadas efectivamente percibidas y aquellas que debían cancelarse conforme a la reliquidación ordenada en esta providencia, con efectos fiscales a partir de la efectividad del reconocimiento pensional, esto es, desde el 01 de febrero de 2020, por no haber operado la prescripción frente a los valores causados.

SEXTO. - Las sumas que resulten de la condena deberán reajustarse en los términos del artículo 187 del CPACA, utilizando la siguiente fórmula de actualización:

(…)

SÉPTIMO.- De la condena y sobre los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión de jubilación a favor del accionante, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESdeberá realizar los descuentos que no se hubieran efectuado con destino a los sistemas de salud y pensiones, durante los últimos cinco (5) años de vida laboral del demandante, por prescripción extintiva, en el porcentaje que correspondía al entonces empleado, y cuya liquidación de estos valores deberá realizarse en la misma forma en la que debe liquidarse el retroactivo resultante a favor de la

4 https://sacsjsamai.blob.core.windows.net/1500133/15001333301120210000200/16_150013333011202100002001SENT

ENCIADEPRSENTENCIA20220630165430.pdf?sv=2021-10-04&ss=b&srt=o&se=2023-0116T16%3A11%3A52Z&sp=r&sig=W%2FmjLxmQigxrEWRet6yWfgObb6zdGvYMroyos4CbZBo%3D&rsct=application%2f pdf demandante en virtud de esta sentencia, esto es, mes a mes y con los ajustes y la indexación respectiva.

OCTAVO. - ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, que cumpla el fallo, en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, so pena de la causación de los intereses respectivos.

NOVENO. - SIN CONDENA EN COSTAS , de conformidad con la parte motiva de esta providencia. (…)”.

15. Para adoptar tal determinación, la Juez se refirió al régimen pensional del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, del ingreso base de liquidación y de los factores de la liquidación, para abordar el caso concreto.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 15001 33 33 011 2021 00002 -01

Sentencia de segunda instancia

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16. Posteriormente se pronunció sobre el recaudo de las pruebas, para destacar que el demandante JULIO ABELARDO PÁEZ PINZÓN , se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECel 30 de abril de 1998,

por lo que colige es beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 en armonía con el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la cual el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986.

17. Prosiguió diciendo que el régimen pensional aplicable a la situación del demandante fue reconocido no solo en los actos demandados, esto es, las Resoluciones Nos. SUB 42628 del 14 de febrero de 2020 y DPE 6522 del 22 de abril de 2020, sino en especial, en el acto primigenio por el que se concedió la pensiónResolución SUB 340411 del 12 de diciembre de 2019, en los que se estableció de manera expresa que el régimen aplicable es el establecido en la Ley 32 de 1986.

18. No obstante, señaló que en los mencionados actos administrativos, para establecer el Ingreso Base de Liquidación se tuvieron en cuenta los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y los factores a que hace alusión el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994; es decir, que la entid ad demandada desconoció el derecho del demandante a obtener la reliquidación de su pensión de conformidad con el régimen aplicable, es decir, el contemplado en la Ley 32 de 1986, esto es la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de labor y que por lo mismo le resultaba más favorable, toda vez que durante dicho lapso devengó los valores más elevados durante su trayectoria laboral.

19. Refirió que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los siguientes factores devengados en el último

lapso devengó los valores más elevados durante su trayectoria laboral.

19. Refirió que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los siguientes factores devengados en el último año de servicios, como son: sueldo básico, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones; los cuales se acompasan con el contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 literales a, e, f, g, h y k, como normatividad aplicable a efectos de establecer los factores a incluir en la liquidación de pensión de los miembros del Instituto Nacional Penitenciaria y Carcelario –INPEC.

20. Sin embargo, no reconoció en la reliquidación la inclusión de la prima de riesgo, atendiendo la postura del Consejo de Estado, en sentencia de Unificación del 01 de agosto de 2013 y de revisión del 25 de abril de 2019 y que ha sido acogida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, criterio asumido al tenor del artículo 270 del CPACA.

21. Acotó en relación con el sobresueldo que por disposición expresa contenida en el artículo 17 del Decreto 446 de 1994, dicho emolumento ostenta la calidad de factor salarial, por ende, debe ser tenido en cuenta; y en lo que tiene que ver con los factores relativos al subsidio familiar, a la bonificación por recreación, a la prima de seguridad del 11%, a la prima de capacitación profesionales 20% y al pago por vacaciones, que se encuentran acreditados enNulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 15001 33 33 011 2021 00002 -01

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profesionales 20% y al pago por vacaciones, que se encuentran acreditados enNulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 15001 33 33 011 2021 00002 -01 Sentencia de segunda instancia

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el plenario en las certificaciones aludidas en precedencia, para el Despacho los mismos no se encuentran llamados a ser incluidos en la reliquidación pensional.

22. Finalmente consideró respecto de la prescripción que el retiro del servicio del demandante ocurrió a partir del 01 de febrero de 2020, por lo que interrumpió la prescripción con la solicitud de inclusión en nómina de pensionados de fecha 07 de enero de 202 0 radicado No. 2020_173239 y entre la petición y la presentación de la demanda tampoco trascurrieron más de tres años. Por consiguiente, fuerza concluir que el demandante tiene derecho al reconocimiento íntegro de las diferencias pensionales generadas con ocasión de la reliquidación con todo lo devengado en el último año de servicios ordenada en esta oportunidad, por lo que la misma tendrá efectos fiscales a partir de la efectividad del derecho, es decir, a partir del 01 de febrero de 2020, debiendo declararse no probada la excepción de prescripción bajo el análisis realizado precedentemente.

RECURSO DE APELACIÓN5

23. A través de apoderado la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia, señalando que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, estableció una pensión de vejez a favor del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria

nacional, indicándose como requisitos 20 años de servicio como guardia nacional, sin importar la edad; ahora bien, pese a que se omitió mencionar la forma de liquidación de manera expresa de este tipo de prestaciones, dentro del artículo 114 de este mismo proveído se mencionó que “ en los aspectos no previstos en esta Ley o en sus Decretos, se les aplicará las normas vigentes para los empleador nacionales”, lo cual conllevó en su momento a suplir dicho vacío acudiendo al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por ser esta la norma dirigida a los empleados oficiales.

24. Arguyó que la Ley 33 de 1985, consignó como fórmula de liquidación el “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de

5 https://sacsjsamai.blob.core.windows.net/1500133/15001333301120210000200/19_150013333011202100002002RECE PCIONMEMOR20220807215440.pdf?sv=2021-10-04&ss=b&srt=o&se=2023-0116T17%3A38%3A52Z&sp=r&sig=m6%2B26Y6J3vUX%2BLMiqtsaAUGrNXT0zfYl0uPS8Vwmnp0%3D&rsct=application %2fpdf servicio.” Y posteriormente, fue promulgado el Decreto 2090 de 2003, protegiéndose nuevamente a los trabadores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en su numeral 7º del artículo 2º, pero ya en esta normativa quedó superado el vacío jurídico mencionado.

25. Conforme a lo anterior, enfatizó que, pese a que en el Decreto 2090 de

Carcelario en su numeral 7º del artículo 2º, pero ya en esta normativa quedó superado el vacío jurídico mencionado.

25. Conforme a lo anterior, enfatizó que, pese a que en el Decreto 2090 de 2003, no se reseñó la forma de liquidación de estas prestaciones, si se mencionó que, en lo no previsto por esta normativa, debía acudirse a las “normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus Decretos reglamentarios”, lo que significa que en lo atinente al IBL se aplica el artículo 21Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 15001 33 33 011 2021 00002 -01

Sentencia de segunda instancia

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de la Ley 100 de 1993. Resaltándose que en el parágrafo transitorio 5, del artículo 48 de la Constitución Política, se previó un régimen de transición que permitía aplicar la Ley 32 de 1986, aun cuando el derecho se hubiere causado en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

26. Precisó que el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y para los servidores públicos que se pensionen conforme a las

condiciones de la Ley 3 3 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotiz ado durant