TA BOY - 15001333301220130002401-(13-06-2016)

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Aplicación de las presunciones establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 5º de la Ley 678 de 2001 para acceder a las pretensiones.

En ese orden de ideas, se resolverá si en el presente caso se acreditó el elemento subjetivo para la procedencia de las pretensiones de la demanda. Para ello, lo primero que se debe hacer, es partir del supuesto de que en la demanda se acude a las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001. Ello de por sí, implica que el Departamento de Boyacá debió probar únicamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho alegado a fin de eximirse de responsabilidad. Descendiendo en el argumento, es necesario tener en cuenta que las presunciones que alega el departamento son las previstas en los numerales 1 y 2 del art. 5 de la Ley 678 de 2001, esto es: “Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento”. Resulta claro entonces, que en criterio del Departamento de Boyacá el Sr. Bermúdez Escobar está llamado a responder como quiera que en la expedición de los actos administrativos discutidos dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento que originaron la condena al departamento, el ex gobernador actuó con dolo en tanto los mismos se expidieron con desviación del poder y vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o la inexistencia de la norma que le sirve de fundamento. Dicho lo anterior, atendiendo que la calificación de la conducta del ex agente del estado que a la postre sirve para determinar la prosperidad de la repetición, se enmarca dentro de un escenario del ius puniendi del Estado y en esa medida se debe proteger especialmente el derecho de legalidad, audiencia, contradicción y debido proceso, la Sala se limitará a analizar las causales precisadas e indicadas por la parte demandante para concluir que se acreditó un obrar doloso y en medida resolver el recurso de apelación. (i) Frente a la presunción de dolo por haber actuado con desviación de poder. Para resolver este punto, es preciso tener en cuenta lo explicado por el H. Consejo de Estado respecto a esta figura: (…) En el caso que nos ocupa resulta claro que la reestructuración orgánica de la planta de personal del departamento para la cual fue facultado el Gobernador se fundaba en necesidades del servicio y la modernización de la administración local. En ese entendido, del acervo probatorio que reposa en el expediente, verbi gratia, la Ordenanza No. 0023 de 10 de septiembre de 2005, los Decretos No. 2617, 2618 y 2619 de 20 de diciembre de 2002, el Decreto No. 0188 de 17 de febrero de 2003 modificado por el Decreto 0493 de 31 de marzo de 2003, los Fundamentos Técnicos para el Ajuste de la Organización del Departamento de Boyacá, entre otros, -todos ellos relacionados en el acápite de

marzo de 2003, los Fundamentos Técnicos para el Ajuste de la Organización del Departamento de Boyacá, entre otros, -todos ellos relacionados en el acápite de pruebaspermiten concluir a la Sala que el fin de la restructuración en la administración departamental era la modernización de la planta de personal con la distribución de responsabilidades que motiven a los funcionarios, la precisa denominación y la clasificación oportuna de los grados salariales de tal suerte que se permita definir de mejor manera los perfiles profesionales y en esa medida prestar un mejor servicio. Al respecto, resulta evidente que no era posible mejorar el servicio si en lugar de incorporar a la planta los funcionarios mejor evaluados y capacitados se vinculaban a aquellos con una puntuación inferior sin atender el criterio de la evaluación de desempeño. Prueba de la contradicción, es que a través del Decreto 500 de 1 de abril de 2003 se prefirió incorporar al Sr. Iván Ricardo Rodríguez Rodríguez que no tenía título profesional (Fl. 227) y en esa medida no acreditaba el nivel académico requerido para desempeñarse como Profesional Universitario. Adicionalmente, está comprobado que algunos funcionarios con puntajes inferiores a la Sra. Díaz Rojas fueron incorporados de manera preferentes, por ejemplo, las Sras. María Fanny Coy Castillo, María Osiris Montenegro Neira, Rubybexsy Betsabé Cubides Torres y el Sr. Oswaldo Suáres Gil (fls. 262 a 264 y 227). En suma, lo expuesto permite concluir que el entonces Gobernador se alejó de los

fines que debían orientar la decisión de restructuración de la administración -prestación de un mejor servicio-. Se concluye que con las pruebas que reposan en el expediente,el departamento acreditó los hechos en que funda su presunción de desviación de poder, sin que el demandado haya allegado alguna prueba que la desvirtúe. (ii) Frente a la presunción de dolo por haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. En el multicitado proceso de nulidad y restablecimiento, el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia confirmada por el H. Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del Decreto No. 0500 de 1 de abril de 2003 por medio del cual se incorporó a un personal a la nueva planta del departamento y del Decreto No. 501 de 1 de abril de 2003 por medio del cual se desvinculó del servicio a algunos empleados públicos, incluida la Sra. Díaz Rojas, en aplicación del ajuste organizacional. Revisados los dos actos administrativos visibles a folios 261 - 265 y 265 vuelto a 267 se advierte que en la parte motiva de ambos, se estableció que para el proceso de incorporación y desvinculación de funcionarios de la planta de la administración se: “solicitó la hoja la actualización de la hoja de vida, se analizaron los documentos que en ella reposan y se tomó como criterio rector la evaluación de desempeño, mecanismo mediante el cual se establece el mérito vara la permanencia o retiro del servicio público” (Subrayas de la

Sala). No obstante lo anterior, de las pruebas relacionadas a lo largo de esta providencia, forzoso resulta concluir que tal fundamento se obvió al momento de desvincular a la Sra. Díaz Rojas y posteriormente no reincorporarla como quiera que se insiste, funcionarios con un promedio de evaluación de desempeño menor, fueron incorporados de manera preferente. En su momento, así lo concluyó el H. Consejo de Estado: “Por lo anterior, se evidencia que aún cuando la Administración, de acuerdo con las necesidades del servicio, gozaba de la facultad de incorporar a sus empleados, dicho procedimiento debía ser garante de los derechos preferenciales de quienes se desempeñan en carrera, en atención al mérito. Al haberse comprobado que la Entidad no respetó su mejor derecho, en consecuencia hay lugar a confirmar el fallo recurrido”. En consecuencia, está acreditado con el acervo probatorio que reposa en el expediente que en efecto, los actos administrativos que fueron declarados nulos parcialmente, se encontraban viciados en su motivación como quiera que para el caso de la Sra. Hilda Marlén Díaz Rojas no se acudió a la evaluación de desempeño como se sostuvo en la parte motiva que se haría. En consecuencia, mientras la entidad demandante logró probar el supuesto de hecho en que funda esta presunción, la parte demandada no allegó medios de convencimiento para desvirtuarla. Por lo expuesto, la Sala concluye que el Departamento de Boyacá con

las pruebas aportadas al expediente probó que el Sr. Miguel Ángel Bermúdez Escobar actuó con desviación de poder y expidió actos administrativos con vicios en su motivación, ambas causales que implican un actuar doloso de conformidad con los numerales 1 y 2 del art. 5 de la Ley 678 de 2001. En ese entendido, como el demandante no desvirtuó tal presunción la Sala la entiende probada, luego, se despachará desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada según el cual el Sr. Bermúdez Escobar no obró con dolo y por consiguiente se confirmará la sentencia de primera instancia bajo las consideraciones aquí expuestas.

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