TA BOY - 15001333301220180020401-(10-10-2023)

1 PENSIÓN POR APORTES DE DOCENTE – Negada porque la docente demandante no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 en la medida que, si bien se pretendió demostrar que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 22 de febrero de 2000 a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se allegó la sentencia y/o providencia que declare la relación laboral entre ella y el municipio de Sotaquirá, que la habilite para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes / NOMBRAMIENTO MEDIANTE DECRETO – Para el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 este requisito se cumple cuando se evidencia que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral. ¿Le asiste el derecho a la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, o si, por el contrario, el régimen pensional que le es aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993?. De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por la parte demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así:- Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que la señora LUZ

posición que asumirá, así:- Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que, si bien se pretendió demostrar que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 22 de febrero de 2000 a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se allegó la sentencia y/o providencia que declare la relación laboral entre la docente LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA y el municipio de Sotaquirá, que la habilite para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes que reclamó en la demanda y le fue reconocida por el a quo en la providencia apelada; por lo que, no puede afirmarse conforme al artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que existió un vínculo de la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA con el servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que le permita conservar los derechos del régimen pensional docente anterior a dicha norma, porque para ello se requiere de un nombramiento mediante decreto en un cargo de la planta de docentes de la Institución Educativa. No obstante, se reitera, esta Sala ha accedido a tener en

cuenta dichas vinculaciones para ordenar el reconocimiento bajo la Ley 71 de 1988 cuando se evidencia que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral porque ello suple el requisito del nombramiento mediante Decreto.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ

Tunja, diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA

DEMANDADO: LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONSO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACION: 15001 3333 012 2018 00204 01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021, por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

1. La señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 007296 del 28 de agosto de 2018, por medio de la cual la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a la que tiene derecho de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 6 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994.

- PRETENSIONES

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Que se declare que Luz Myriam Torres Tolosa tiene derecho a que la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, entre el 16 de junio de 2015 y el 15 de junio de 2016, efectiva desde el 16 de junio de 2016.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

3

Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

3

3. Que se condene a la demandada a que sobre las mesadas pensionales adeudadas ajuste los valores conforme al IPC hasta cuando se pague su totalidad.

• Fundamentos Facticos

4. La señora Luz Myriam Torres Tolosa cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en el Instituto de Seguro Social, hoy COLPENSIONES, en el sector privado, desde el 01 de agosto de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1996, y en el sector público docente, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 22 de febrero del 2000 hasta el 30 de enero de 2018, para un total de 1237 semanas cotizadas.

5. Manifestó que la demandante nació el 15 de junio de 1961 adquiriendo su status jurídico de pensionada por edad, el 15 de junio de 2016 ya que contaba con 55 años de edad.

6. Señaló que, por estar vinculada con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, antes del 27 de junio de 2003, es beneficiaria de la excepción contenida en el artículo 81 de la ley 812 de 2003, el cual establece que el régimen prestacional de los docentes oficiales es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

7. Adujo que el total de tiempo laborado en el magisterio es de 23 días, 9 meses y 13 años, por lo que le es aplicable el contenido de la ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.

8. Afirmó que, el 8 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior (asignación básica, bonificación mensual docente, prima de alimentación, prima de servicios, y prima de navidad) al status jurídico de pensionada, la cual fue negada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a través de la Resolución No. 007296 del 28 de agosto de 2018.

• Fundamentos de derecho.

9. Se señaló como normas violadas:

• CONSTITUCIONALES: Artículos: 1, 2, 6, 13, 25, 48 y 53.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

4 - LEGALES: Código civil artículo 10, Ley 57 de 1887, artículo 5 de Ley 71 de 1988, artículo 6 del Decreto reglamentario 2709 de 1994, Ley 812 de 2003 y Ley 1437 de 2011.

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

10. La entidad demandada guardó silencio.

C. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

11. El Juzgado Doce Administrativo de Tunja, mediante sentencia

proferida el 16 de septiembre de 2021, resolvió:

10. La entidad demandada guardó silencio.

C. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

11. El Juzgado Doce Administrativo de Tunja, mediante sentencia

proferida el 16 de septiembre de 2021, resolvió:

“PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 007296 del 28 de agosto de 2018, por medio de la cual la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOZA.

SEGUNDO. - Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año a adquirir el status de pensionada, teniendo como Índice Base de Liquidación la asignación básica y la bonificación mensual docente, a partir del 16 de junio de 2016 (día siguiente a cumplir los 55 años de edad), por no haber operado el fenómeno de la prescripción. En virtud de lo anterior, Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá proceder a realizar el trámite pertinente para reclamar la cuota parte a Colpensiones con el fin de que las semanas cotizadas por la demandante en dicha entidad sean tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

TERCERO. - Las sumas que se cancelen en los porcentajes

parte a Colpensiones con el fin de que las semanas cotizadas por la demandante en dicha entidad sean tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

TERCERO. - Las sumas que se cancelen en los porcentajes establecidos, serán indexadas mes a mes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la fórmula en matemática financiera acogida por el Consejo de Estado y referida en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO. - La NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192, 194 y 195 del CPACA y reconocer intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

5 SÉPTIMO. - Sobre las sumas que se ordena reconocer y pagar a favor de la beneficiaria de la pensión de jubilación por aportes, la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar los descuentos de ley que correspondan.

OCTAVO. - NO CONDENAR en costas ni agencias en derecho, conforme se expuso en la parte motiva.

NOVENO. - En firme la presente decisión archívese el expediente dejándose las constancias respectivas.”

12. Para adoptar tal determinación, se refirió a los requisitos establecidos para optar por la pensión de jubilación que establece la

NOVENO. - En firme la presente decisión archívese el expediente dejándose las constancias respectivas.”

12. Para adoptar tal determinación, se refirió a los requisitos establecidos para optar por la pensión de jubilación que establece la Ley 812 de 2003. En primer lugar, estableció que para el día 16 de junio de 2016, la demandante contaba con 55 años de edad y que prestaba sus servicios como docente en el sector público desde el año 2000 a través de contratos de prestación de servicios y que el 15 de marzo de 2004, se nombró en provisionalidad a través de una vinculación legal y reglamentaria, para lo cual procedería la aplicación de la Ley 100 de 1993.

13. No obstante, señaló que acogiendo las sentencias de unificación del Consejo de Estado, los reiterados pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Boyacá y de la Corte Constitucional, relacionados con los contratos de prestación de servicios de los docentes, en los que se estableció que la labor y naturaleza de las funciones del cargo, permiten aplicar el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, estableciendo así una relación netamente laboral que deja de lado la forma como fue vinculada y que el cumplimiento de sus funciones en el campo educativo dan paso a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico.

14. Estimó tomar como pilar fundamental la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 25 de agosto de 2016, en donde se

consideró que el tiempo de actividad docente, a través de contratos de prestación de servicios, debe ser incluido en el cómputo del reconocimiento de la pensión, toda vez que durante el lapso laborado mediante dicha modalidad se entienden configurados los elementos de la relación laboral inherente a la labor de los maestros, resulta procedente que el tiempo cotizado a pensión por la demandante entre el 22 de febrero del 2000 hasta el 30 de noviembre de 2002 bajo contrato de prestación de servicios como docente del sector público con la administradora de pensiones COLPENSIONES, sea contabilizado para adquirir el derecho pensional, siendo necesario aclarar que dichos aportes pensionales tienen el carácter de imprescriptibles y se exceptúan de la caducidad del medio de control.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

6

15. Estimó que, según la reiterada jurisprudencia, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual la demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. Así entonces, al ser necesario contabilizarse los periodos en que la demandante laboró como docente en la institución educativa del Municipio de Sotaquirá, es pertinente mencionar que la fecha de vinculación de la señora Luz Myriam Torres Tolosa al sector educativo como docente oficial es el 22 de febrero del año 2000, por lo que, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de la docente, se debe efectuar conforme al inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

16. Consideró que, la controversia radicó en la fecha de vinculación

lo que, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de la docente, se debe efectuar conforme al inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

16. Consideró que, la controversia radicó en la fecha de vinculación de la demandante, pues fue la razón que expuso la entidad demandada para negar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, aduciendo que el régimen pensional aplicable a la señora Luz Myriam Torres Tolosa era el contemplado en la Ley 100 de 1993; no obstante, una vez determinada la fecha de vinculación de la demandada al sector educativo (22 de febrero del 2000) al ser procedente la contabilización del tiempo que prestó sus servicios bajo contrato de prestación de servicios, y en la misma forma, para determinar el régimen jurídico aplicable, se habilita la excepción a que hace referencia el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 consistente en que el régimen prestacional de la docente es el señalado en las disposiciones que se encontraban vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada norma, es decir, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que la demandante ya se encontraba laborando como docente en el Municipio de Sotaquirá, y que en esa medida, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es el consagrado en la Ley 91 de 1989, además de la Ley 71 de 1988.

17. De las pruebas aportadas, verificó los requisitos que la ley 71

de 1988 señala con el fin de conocer si la demandante cumple con cada uno de ellos, para que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes y en consecuencia se establezca si se debe declarar la nulidad del acto administrativo que le negó la pensión a la demandante.

18. Determinó los requisitos que establece el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, relacionados con acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que haga sus veces y haber cumplido 55 años de edad, lo cual fue establecido de las pruebas allegadas al proceso, por lo que concluyó que se le asistía el derecho de adquirir la pensión de jubilación por aportes.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

7

19. Estableció que, para efectos de la liquidación, se debe tener en cuenta el Decreto 2709 de 1994 y que para el cálculo del IBL, la sentencia de unificación del C.E. del 25 de abril de 2019 y que en consecuencia al ser la ley 33 de 1985 interpretada en armonía con la ley 71 de 1988 para el cálculo del IBL, se convierte en la excepción al hecho de calcularse con el último año de servicios, y en reemplazo se realiza con el salario promedio del último año a adquirir el status de pensionada y no como inicialmente lo establecido el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.

20. Concluyó que, el cálculo de la pensión por aportes de la

se realiza con el salario promedio del último año a adquirir el status de pensionada y no como inicialmente lo establecido el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.

20. Concluyó que, el cálculo de la pensión por aportes de la demandante debe realizarse sobre el 75% del salario mensual promedio del último año a adquirir el status pensional, con inclusión de todos los factores que constituyen salario, y que en ese sentido, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 sostuvo que los factores sobre los que debe calcularse el IBL para aquellos docentes que se vincularon con anterioridad a la Ley 812 de 2003 se encuentran taxativamente señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

D. RECURSO DE APELACION.

• Parte Demandada.

21. Solicitó se revoque la decisión adoptada por el Juzgado Doce

Administrativo de Tunja, y para ello argumentó:

22. Cito como fundamentos jurídicos el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 relacionado con el régimen de transición, la ley 812 de 2003, artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y Ley 71 de 1988.

23. Centro su inconformidad con el fallo de primera instancia en el sentido que la demandante se vinculó como docente al servicio del FOMAG en el año 2004, esto es en vigencia de Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo cual, cuyo status se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad.

24. Que, según certificado de historia laboral, el tiempo que la docente estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no

y 797 de 2003, por lo cual, cuyo status se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad.

24. Que, según certificado de historia laboral, el tiempo que la docente estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no realizo aportes a la seguridad social de pensión, por lo cual, no es viable reclamar un derecho al cual no es beneficiario y más aún cuando fue vinculada en propiedad en el año 2004, esto es en vigencia de la ley 812 de 2003.

25. De igual manera, depreca el actor la aplicación de la Ley 71 de 1988 habida consideración de las cotizaciones efectuadas ante COLPENSIONES, y el tiempo laborado como docente, al respecto, seNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

8 debe indicar que para elaborar su estudio es necesario que el destinatario se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

26. Señaló que la docente Luz Myriam Torres nació el 15 de junio de 1961 y laboró antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, un total de 616.86 semanas de cotización ante COLPENSIONES, encontrando entonces que, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con 33

años, por lo que se debe concluir que no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, en este sentido, no puede ser beneficiaria de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988.

E. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

27. Mediante auto del 11 de noviembre de 2021, el Juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto, siendo admitido por esta Corporación mediante proveído del 9 de febrero de

2022.

F. PRONUNCIAMIENTO ACERCA DEL RECURSO DE

APELACION.

• Parte demandante.

28. Estimó que la apoderada del FOMAG, estableció el mismo criterio por el que fue negado el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la profesora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, esto es que, los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de dos mil tres (2003), eran afiliados al régimen de prima media con prestación definida; y que según el estudio del material probatorio la demandante fue vinculada como docente al servicio del FOMAG desde el año 2004, y por ende, los requisitos que debe cumplir para el reconocimiento de su pensión de vejez son los establecidos en la Ley 100 de 1993.

29. Al respecto señaló que, se estableció con plena claridad que la demandante fue vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones sociales

del magisterio con antelación al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, que luego de un amplio análisis jurídico y jurisprudencial efectuado por el A quo, se llegó a la conclusión que a pesar de que su vinculación anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812, se hubiese efectuado a través de órdenes de prestación de servicio, lo cierto es que, este tiempo debe ser computado a efectos de la adquisición de su derecho pensional.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

9

30. En relación con la forma de contratación, las funciones y condiciones de trabajo de los profesores, cito jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los que se determinó que los educadores contratados por órdenes de prestación de servicios, son similares a los profesores de planta, evidenciándose una verdadera relación laboral.

31. Relativo al cargo de apelación efectuado por el FOMAG concerniente a la aplicación en el presente caso de la Ley 71 de 1988, considerando de las cotizaciones efectuadas ante COLPENSIONES, y el tiempo laborado como docente, al respecto, se debe indicar que para elaborar su estudio es necesario que el destinatario se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

32. Contra este argumento expuso que tampoco tiene vocación de prosperidad como quiera que, efectivamente y como lo reconoce el fallo de instancia al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003, el régimen anterior aplicable para el reconocimiento de su prestación pensional es la Ley 71 de 1988, por lo que no es cierto, que deba verificarse el cumplimiento de los requisitos establecidos para la transición de la Ley 100 de 1993 contenidos en su artículo 36, lo que de verificarse desnaturalizaría el régimen especial docente que establece sus propias reglas y disposiciones en materia pensional.

G. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

33. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES

A. CONTROL DE LEGALIDAD

34. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

B. PROBLEMAS JURIDICOS

35. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada, corresponde a esta Sala establecer si:

• ¿Le asiste el derecho a la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA, a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme aNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

10 las disposiciones de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de

LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

10 las disposiciones de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, o si, por el contrario, el régimen pensional que le es aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993?

36. De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por la parte demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así:

• Tesis argumentativa propuesta por la Sala

37. La Sala revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que del material probatorio se advierte que la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, en la medida que, si bien se pretendió demostrar que su primera vinculación a la docencia oficial fue a partir del 22 de febrero de 2000 a través de contratos de prestación de servicios, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no se allegó la sentencia y/o providencia que declare la relación laboral entre la docente LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA y el municipio de Sotaquirá, que la habilite para acceder al reconocimiento de la pensión por aportes que

reclamó en la demanda y le fue reconocida por el a quo en la providencia apelada; por lo que, no puede afirmarse conforme al artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que existió un vínculo de la señora LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA con el servicio docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que le permita conservar los derechos del régimen pensional docente anterior a dicha norma, porque para ello se requiere de un nombramiento mediante decreto en un cargo de la planta de docentes de la Institución Educativa. No obstante, se reitera, esta Sala ha accedido a tener en cuenta dichas vinculaciones para ordenar el reconocimiento bajo la Ley 71 de 1988 cuando se evidencia que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral porque ello suple el requisito del nombramiento mediante Decreto.

C. ANÁLISIS DE LA SALA

• Régimen Pensional de los docentes oficiales

38. La Ley 100 de 1993, concentró el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. Sin embargo, el artículo 279Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 15001-3333-012-2018-00204-01 LUZ MYRIAM TORRES TOLOSA vs FOMAG Sentencia de segunda instancia

11 ibídem, excluyo de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, la norma en cita, prevé:

“(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las

Prestaciones Sociales del Magisterio, la norma en cita, prevé:

“(…) ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)”. (Subraya la Sala).

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia SU189 de 2012, precisó.

“[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio.

Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a

encuentra precisamente el Magisterio.

Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]”. (Resalta la Sala).

39. La Ley 812 de 2003, co