TA BOY - 15001333301320140002301-(28-04-2017)

FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE TERMINACIÓN DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Se puede enmarcar dentro de la culpa grave para efectos del medio de control de repetición / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - La falta de motivación de acto de terminación de nombramiento en provisionalidad se puede enmarcar dentro de la culpa grave para efectos de este medio de control.

La entidad actora, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, insistió en que el demandado debería ser condenado al pago de lo solicitado por cuanto en el fallo en el que se declaró la nulidad expresamente se determinó que la causal era la de falsa motivación. Por lo expresado, considera la entidad demandante que se ocasionó un detrimento patrimonial al Estado por parte de la señora Luz Patricia Sánchez Rojas, quien incurrió en una infracción directa a la Constitución y a la ley, así como en una inexcusable extralimitación en el ejercicio de funciones. (…) Así las cosas, deberá verificarse si la causal de nulidad que se encontró probada se enmarca en alguna de las presunciones establecidas en la ley 678 de 2001, que define en sus artículos 5 y 6, las presunciones de dolo y de culpa grave: (…) Como era obligación de la parte actora, en la demanda especificó cuáles eran las causales por las que considera que la actuación de la demandada estuvo afectada por una culpa grave, y precisamente se trata de las previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 6 transcrito en precedencia, presunción que puede ser desvirtuada, pero que, como se precisó atrás, tiene como consecuencia que

traslada la prueba al demandado; es decir, correspondía en el sub judice a la señora LUZ PATRICIA SÁNCHEZ ROJAS, desvirtuar la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho y la carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable, derivada de la falsa motivación que había sido declarada en aquél proceso en el que no fue parte. (…). De acuerdo con lo expuesto, no comparte la Sala las razones expuestas por el a quo para negar las pretensiones de la demanda, esto es, que en las sentencias por las cuales se desató la litis en la acción de nulidad y restablecimiento no se efectuó análisis alguno de la conducta asumida por la demandada, puesto que precisamente el escenario para estudiar su actuación es el medio de control de repetición, y en casos como el sub examine, cuando se alega la existencia de causales de presunción de un actuar gravemente culposo, es a partir de las pruebas que allegue la demandada para desvirtuar tal presunción que se debe resolver sobre la responsabilidad del ex agente. Verificado el acto administrativo cuya nulidad fue declarada, transcrito supra, encuentra la Sala que fue expedido en el año 2007, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, que otorgaban a los nominadores la facultad de efectuar nombramientos en provisionalidad en determinados casos y, adicionalmente, de terminarlos, aun antes del vencimiento del término por el que se efectuaron, siempre y cuando el acto de retiro estuviera debidamente motivado.

(…)Como ya se dijo, para la época en que fue expedida la Resolución No. 321, esto es, el 11 de diciembre de 2007, se encontraban vigentes la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, las cuales exigen que los actos administrativos de desvinculación de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera estén debidamente motivados y, por consiguiente, la demandada desconoció abiertamente estas normas, no solo al omitir efectuar una debida motivación, sino al plasmar argumentos vagos y carentes de sustento fáctico y jurídico, lo cual configura una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho en que debía fundarse el acto. (…) Sobre este punto, es claro que existió una extralimitación en las funciones de la Gerente de la E.S.E., la cual, además acepta en la contestación y alegatos de conclusión que continúa bajo la creencia de que los empleados nombrados en provisionalidad pueden ser retirados del servicio mediantes actos que no requieren motivación, puesto que ese es uno de los fundamentos de su defensa. Estima esta Sala que no existe excusa para que, luego del desarrollo legal y jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en los últimos 13 años sobre el tema, la demandada mantenga su posición de que el acto por ella expedido no requería motivación, aún a pesar de que en las dos instancias que surtió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se estableció que fue precisamente esta ausencia de motivación la que implicó la declaratoria denulidad de la resolución No. 321 de 11 de marzo de 2007, es decir, se trata de un error

inexcusable que generó un abuso de competencia para proferir el acto en los términos en que lo hizo. Por el análisis efectuado al material probatorio, para la Sala la conducta estudiada se enmarca dentro de la culpa grave, al tenor de lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, consistente en violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho y carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable. Esta culpa grave se tiene por acreditada con la sola revisión del acto demandado, y confirmado con la ausencia de material probatorio que debía aportar la demandada al proceso tendiente a desvirtuarla. (…)Se tiene entonces que la señora Sánchez Rojas incumplió la carga que sobre ella pesaba, de desvirtuar la presunción que se había establecido en su contra, desde que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá habían declarado la nulidad, por falsa motivación, del acto administrativo expedido por ella. Así las cosas, se configuró el último requisito de prosperidad de la pretensión de repetición, en la modalidad de culpa grave, por la presunción legal que trae la norma especial -Ley 678 de 2001-,atribuible a un ex agente del Estado -Luz Patricia Sánchez Rojas-, quien se desempeñó como Gerente de la Empresa Social del Estado Santiago de Tunja, entre el 13 de marzo de 2006 y el 16 de marzo de 2009 (fl. 61) y, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, expidió la Resolución No. 321 de 11 de diciembre de 2007,

mediante la cual dio por terminado el nombramiento de la señora Marcela Johana Rodríguez Benítez en el cargo de Auxiliar de Enfermería Urbana Código 555 Grado 26, el cual fue censurado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante el trámite del proceso No. 2008-0125 y declarado nulo porque se probó el vicio de falsa motivación condenando, en consecuencia, a la entidad ahora demandante a pagar la suma de dinero que ahora se repite.

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