TA BOY - 15001333301320150021301-(26-07-2022)

DESCUENTOS POR CONCEPTO APORTES A SALUD EN MESADAS

PENSIONALES DE DOCENTES – Marco normativo. Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, los descuentos en las mesadas pensionales por concepto de aportes a salud pueden rastrearse desde la Ley 4 de 1966. En el parágrafo de su artículo 2° dispuso que los pensionados cotizarían mensualmente con el 5% de su mesada. El artículo 37 del Decreto 3135 de 1968 que, entre otros aspectos, reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, mantuvo la obligatoriedad del descuento, precisando que estaría destinado a la prestación de asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. La Ley 91 de 1989, que creó el FOMAG con el objeto principal de asumir las obligaciones prestacionales y garantizar la prestación de los servicios médicoasistenciales a los docentes afiliados a éste, determinó en el artículo 8 que los recursos del Fondo estarían constituidos, entre otros, por “El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.Ahora, si bien es cierto el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señaló que las disposiciones del sistema general de pensiones no se aplicarían a los docentes afiliados al FOMAG, con la expedición de la Ley 812 de 2003 se determinó que quienes se vincularan a

partir de ese momento al Fondo, estarían cobijados por el régimen de prima media de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos por aquel. En consecuencia, teniendo en cuenta que en cuanto a la tasa de cotización el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 estableció el monto del 12%, dicha disposición fue objeto de modificación por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual incrementó el régimen contributivo en salud al 12.5%; y sin embargo, posteriormente quedó ratificado el porcentaje del 12% con el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, que adicionó a su vez el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. En punto, el Consejo de EstadoSección Segunda, en la sentencia de unificación del 3 de junio de 2021, precisó que, “… el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993”.

DESCUENTOS POR CONCEPTO DE APORTES A SALUD EN MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE DE LOS DOCENTES – Marco normativo.

La Ley 100 de 1993 instituyó dentro del Sistema General de Pensiones, la mesada adicional de junio, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 142.

MESADA ADICIONAL PARA PENSIONADOS. (…) Conviene precisar que, si bien es cierto según lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, ya citado, a los afiliados al FOMAG no les serían aplicables las disposiciones allí contenidas, no lo es menos que el legislador, advirtiendo que la norma se tornaba discriminatoria, expidió la Ley 238 de 1995, que les hizo extensivo el beneficio de la mesada adicional de junio. En tratándose de la mesada adicional de diciembre, la Ley 4ª de 1976 consagró en su artículo 5º que, “Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada porFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01 Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [2] quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto.” Es de resaltar que dicha mesada adicional no fue prevista como un beneficio especial a favor de los docentes, sino que hace referencia a los pensionados de los sectores público oficial, semioficial y privado. Dicha disposición fue ratificada posteriormente en el artículo 50 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en lo que atañe a las

mesadas adicionales de junio y diciembre, se tiene que el artículo 7° de La Ley 42 de 1982, “por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones”, indicó que la mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 (diciembre), no sería objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones; disposición ratificada por la Ley 43 de 1984, que dispuso en su artículo 5° que, “A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional. Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de ley.” Posteriormente, la Ley 91 de 1989, previamente citada, que diera origen al FOMAG, señaló que los recursos del Fondo estarían dados, entre otros, por el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. Así las cosas, y dado que todos los docentes pasaron a ser afiliados al dicho fondo, éste se encuentra autorizado para realizar el descuento del porcentaje correspondiente por aporte en salud. En gracia de discusión, es pertinente advertir que si bien es cierto el Decreto 1073 de 2002,

que reglamentó los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, eliminó los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales sobre los beneficiarios de dicho régimen, no lo es menos que, posteriormente, y en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 812 de 2003, el régimen de cotización de los docentes afiliados al FOMAG sería el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

DESCUENTOS POR CONCEPTO DE APORTES A SALUD EN MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE DE LOS DOCENTES – Acatamiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 3 de junio de 2021 que determinó su procedencia.

Ante la diversidad de tesis que se suscitaron en sede judicial sobre la procedencia o no de los descuentos por concepto de aportes a salud en las mesadas adicionales de los docentes pensionados, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia de unificación calendada del 3 de junio de 2021, por medio de la cual consolidó el criterio para decidir las controversias judiciales que estuvieran directamente relacionadas con el referido asunto, fijando la siguiente postura: “2. REGLA DE UNIFICACIÓN

86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas

que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01 Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [3] Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.”. A la anterior postura se llegó al advertir que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotización a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al FOMAG, del 5% al 12% mensual, pero no modificó la obligación de efectuarlas sobre cada una de las mesadas pensionales, incluso de las mesadas adicionales, según lo ordenado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, dicha obligación subsiste. Al revisar las tesis acogidas hasta el momento, precisó que no es posible alegar la prohibición a que se refiere el artículo 5 de la Ley 43 de 1984, toda vez que la obligación legal que ordena los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales se deriva del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, norma especial y posterior. En cuanto a la aplicación del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, señaló que los

ordena los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales se deriva del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, norma especial y posterior. En cuanto a la aplicación del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, señaló que los descuentos de las mesadas adicionales a los que se refiere dicha norma son los destinados a los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como de las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, mas no están referidos a las cotizaciones a salud. Por otro lado, frente al alegato de que de efectuarse el descuento de la cotización a salud a las mesadas pensionales adicionales se estaría realizando en un 24% en el respectivo mes, cuando solamente está autorizado un 12%, afirmó que de cada una de las mesadas que reciben se efectúa el descuento del 12%, es decir, 12% de la mesada que periódicamente se viene recibiendo y otro 12% de la mesada adicional, de ahí que para afirmar que el descuento corresponde a un 24% sería necesario demostrar que se efectuó sobre una misma mesada de las que se devenga periódicamente, pero no se entiende de esta forma cuando de cada una de las mesadas se realiza la referida deducción, así sean pagadas en un mismo periodo.

DESCUENTOS POR CONCEPTO DE APORTES A SALUD EN MESADAS

PENSIONALES ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE DE LOS

DOCENTES – Procedencia. La controversia bajo estudio tiene su génesis en la solicitud presentada por el señor Morales Ramírez en procura de obtener la suspensión de los descuentos por concepto de aportes en salud en las mesadas adicionales de

DOCENTES – Procedencia. La controversia bajo estudio tiene su génesis en la solicitud presentada por el señor Morales Ramírez en procura de obtener la suspensión de los descuentos por concepto de aportes en salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, petición respecto de la cual no se encuentra acreditada la fecha de radicación; sin embargo, teniendo en cuenta que mediante oficio No. 1.2.5.1.2-382012PQR4136 del 9 de febrero de 2012, la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá remitió por competencia dicha petición a la Fiduprevisora , se concluye que la misma fue radicada con anterioridad a esa fecha. Así las cosas, partiendo de la fecha de remisión, puede afirmarse que la solicitud fue negada, al haber operado el silencio administrativo. Ahora bien, tal como se indicó en el aparte de proposiciones sobre los hechos, se encuentra acreditado que al demandante le fue reconocida pensión ordinaria de jubilación, en esa medida y al estar afiliado al FOMAG, se observa que es beneficiario de las mesadas adicionales de junio y diciembre. Se tiene entonces que a la luz del marco normativo y jurisprudencial previamente referido, resultan procedentes los descuentos delFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01 Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [4] 12% que por concepto de aportes a salud se le realizan sobre las mesadas adicionales, toda vez que, como quedó acreditado, su fundamento normativo

se encuentra en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, correspondiendo el porcentaje de la deducción al determinado en la Ley 100 de 1993, por la remisión normativa prevista en la Ley 812 de 2003, en las que se hace referencia a la deducción del porcentaje en todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales. En este orden de ideas, al carecer de fundamento los argumentos de disenso expuestos por la parte accionante y al haber sido establecida por el Consejo de Estado la regla de interpretación para la resolución de las controversias relacionadas con los descuentos por concepto de aportes en salud de las mesadas adicionales de los docentes pensionados, afiliados al FOMAG, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma

SAMAI

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Tunja, veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE: JUAN DE JESÚS MORALES RAMÍREZ

ACCIONADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO

NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

ACCIONANTE: JUAN DE JESÚS MORALES RAMÍREZ

ACCIONADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO

NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACIÓN: 150013333013 201500213 01

===================================FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01 Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [5] La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Tunja que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA. (Fls. 3-13)

El señor Juan de Jesús Morales Ramírez, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), con el ánimo de obtener la nulidad del acto administrativo ficto, originado en la petición del 24 de septiembre de 2013.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad accionada reintegrar todos los descuentos del 12% que, por concepto de aportes a salud, se hicieron sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre; así mismo ordenar la suspensión de dichos descuentos.

Pidió condenar a la demandada al pago indexado del valor de las sumas adeudadas; al cumplimiento de la sentencia en los términos

se hicieron sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre; así mismo ordenar la suspensión de dichos descuentos.

Pidió condenar a la demandada al pago indexado del valor de las sumas adeudadas; al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y al pago de los intereses allí contemplados; finalmente, pidió condenar en costas a la demandada.

Para efectos de lo anterior, el demandante relató como HECHOS

RELEVANTES los siguientes:

Laboró como docente para la Secretaría de Educación de Boyacá, y mediante la Resolución No. 1254 del 29 de septiembre de 2000 le fue reconocida pensión de jubilación, a partir del 1° de junio de 2000.

La fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora de los recursos del FOMAG, ha venido descontando de su mesada pensional el 12% para aporte a salud, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Mediante petición del 24 de septiembre de 2013, solicitó al FOMAG la devolución de las sumas descontadas sobre las mesadasFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01 Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [6] adicionales y la suspensión de los descuentos, petición que fue remitida a la Fiduprevisora S.A. y a la fecha no ha sido contestada.

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó:

Artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48inciso final, 49, 53 inciso tercero y

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó:

Artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48inciso final, 49, 53 inciso tercero y 58 de la Constitución Política; artículo 10 Código Civil; Leyes 4 de 1966, 6 de 1945, 91 de 1989, 1250 de 2008 y 812 de 2003 – artículo 81; y los Decretos 1743 de 1966, 3435 de 1968, 1848 de 1969, y 1073 de 2003.

Precisó que la Ley 91 de 1989, que contiene el régimen prestacional de los docentes, estableció en su artículo 8° una deducción del 5% sobre cada una de las mesadas, sin embargo, dicha norma debe tenerse como derogada de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que, en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, aumentó el porcentaje de descuento al 12%. Según lo dispu esto en el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, los descuentos allí previstos no pueden efectuarse sobre las mesadas adicionales de que tratan los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993. No obstante, el Consejo de Estado declaró la nulidad de dicho parágrafo, únicamente en relación con el descuento previsto en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (Fls. 214-222)

En sentencia del 24 de noviembre de 2017, el Juzgado Trece Administrativo de Tunja resolvió:

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (Fls. 214-222)

En sentencia del 24 de noviembre de 2017, el Juzgado Trece Administrativo de Tunja resolvió:

“PRIMERO. Declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta a la petición remitida a Fiduprevisora el 09 de febrero de 2012, mediante la cual el demandante, solicitó la devolución de los descuentos en las mesadas adicionales.

SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho fue promovida por JUAN DE JESÚS MORALES RAMÍREZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. Condenar en costas a la parte demandante, téngase en cuenta como agencias en derecho la suma de setenta y cinco mil doscientos setenta y dos pesos ($75.262) (sic), en favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01 Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [7] FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por secretaría liquídense en los términos del artículo 366 del C.G.P.

CUARTO. En firme la sentencia, háganse las comunicaciones del caso para su cumplimiento y archívese el proceso previa

anotación en el programa “Justicia Siglo XXI”. Si al liquidarse los gastos ordinarios del proceso quedaren remanentes a favor del depositante, desde ahora se ordena la devolución correspondiente. Desde ahora se autoriza la expedición de las copias auténticas y digitales que soliciten las partes.”

Para adoptar tal decisión, señaló que, tal como lo ha referido el Consejo de Estado, el personal docente del servicio público oficial no cuenta con un régimen especial en materia de pensión, siendo aplicable el régimen general de la Ley 100 de 1993, que contempla el reconocimiento de unas mesadas adicionales en los meses de junio y diciembre. Con todo, a través de la Ley 238 de 1995 se adicionó un parágrafo al artículo 279 de la Ley 1 00 de 1993, en el sentido de precisar que las excepciones a que se refiere la norma no implican la negación de los beneficios previstos en los artículos 14 y 142.

Concretamente, frente a los descuentos por concepto de salud en las mesadas adicionales, manifestó que se fundamentan en el principio de solidaridad y tienen su origen en la Ley 4ª de 1966 que los contemplaba en un porcentaje del 5%. Con todo, la Ley 42 de 1982 precisó que la mesada adicional no sería objeto de descuento alguno, prohibición qu e fue reiterada en la Ley 43 de 1984, sin embargo, pese a que en las Leyes 33 y 62 de 1985 no se dijo nada al respecto, para el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 señaló en el inciso 5 del artículo 8 el aporte del 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales.

Afirmó que, de igual forma, los artículos 143 y 204 lo contemplan

en el inciso 5 del artículo 8 el aporte del 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales.

Afirmó que, de igual forma, los artículos 143 y 204 lo contemplan en un porcentaje del 12%, extendido a los docentes a través de la Ley 812 de 2003, porcentaje que fue posteriormente aumentado al 12.5% a través de la Ley 1122 de 2007, retornando al 12% con la Ley 1250 de 2008.

Finalmente, señaló que no es cierto que en los meses en que se percibe la mesada adicional se realice un descuento del 24%, toda vez que el porcentaje del 12% se aplica a cada una de las acreencias, tanto la ordinaria como la adicional.

I.3. RECURSO DE APELACIÓN. (fls. 225-231)FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01

Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [8]

Inconforme, el demandante interpuso recurso de apelación para que se revoque la decisión, con sustento en los siguientes argumentos:

Se desconoció el principio de favorabilidad, toda vez que se avaló la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 812 de 2003, únicamente en lo que le resulta más desfavorable al docente pensionado, escindiendo el régimen puesto que, pese a reconocerse que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FOMAG era el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se mantuvo vigente la norma que le era contraria, a saber, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

De no accederse a la suspensión y devolución de los descuentos en

se mantuvo vigente la norma que le era contraria, a saber, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

De no accederse a la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, se estaría efectuando un descuento del 24%, valor que sobrepasa el porcentaje legal, no existiendo fundamento normativo para hacer un doble descuento en los meses de junio y diciembre, máxime cuando la prestación del servicio de salud por año es de 12 meses.

Finalmente, señaló que se debe aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, el cual dispone que sobre las mesadas adicionales no podrán efectuarse los descuentos allí previstos.

I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

4.1. Oportunidad. Por medio de auto de 21 de marzo de 2018, se corrió traslado a los extremos procesales para que presentaran por escrito los alegatos de conclusión, decisión notificada el día 22 del mismo mes y año; en consecuencia, el plazo otorgado venció el 12 de abril de 2018. Al examinar el expediente se observa que la parte demandada presentó en término las alegaciones de conclusión, teniendo en cuenta que fueron radicadas el 5 de abril de 2018. El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

4.2. Demandada: Solicitó confirmar la decisión de primera

instancia, precisando que los descuentos efectuados sobre cada mesada pensional se encuentran fundamentados en lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1250 de 2008 y en la Ley 91 de 1989. Por otro lado, indicó que el Ministerio de Educación Nacional no interviene de forma alguna en el reconocimiento y pago de prestaciones sociales o salud a los docentes, en la medida que no existe una relación laboral entre estos.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01 Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [9]

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.

II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL

PROBLEMA JURÍDICO.

1.1.- Tesis de la juez de primera instancia.

Negó las pretensiones de la demanda. Consideró que los descuentos por concepto de salud en las mesadas adicionales de los docentes de las que son beneficiaros los docentes conforme lo dispuesto en la Ley 238 de 1995encuentran su fundamento legal en lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 que en el inciso 5 del artículo 8 estableció un

aporte del 5% de cada mesada pensional, incluidas las adicionales. Dicho porcentaje, por virtud de los artículos 143 y 204 de la Ley 100 de 1993, fue aumentado al 12%, siendo aplicable a los docentes pensionados de acuerdo con la Ley 812 de 2003.

1.2.- Tesis de la apelación – demandante.

Sostuvo que no es procedente el descuento por concepto de aportes a salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, toda vez que ello implica la escisión del régimen prestacional, además, se desconoce el principio de favorabilidad al aplicar las reformas má s desfavorables introducidas por la Ley 812 de 2003. Consideró que en los meses en que se reciben las mesadas adicionales, se efectúa un descuento del 24%, valor que sobrepasa el porcentaje legal, no existiendo fundamento normativo para hacer un doble descuento en los meses de junio y diciembre, máxime cuando la prestación del servicio de salud por año es de 12 meses. Concluyó que se debe aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, que dispone que sobre las mesadas adicionales no podrán efectuarse los descuentos allí previstos.

1.3.- Planteamiento del problema jurídico.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01 Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [10] De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si es

procedente realizar a los docentes pensionados afiliados al FOMAG descuentos por concepto de aportes a salud en las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre; establecido ello, deberá determinarse si dichos descuentos deben suspenderse y ordenarse la devolución de las sumas descontadas por dicho concepto.

II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS.

En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos:

-- El FOMAG, a través de la Resolución No. 01254 del 29 de septiembre de 2000, reconoció a favor del señor Juan de Jesús Morales Ramírez una pensión ordinaria de jubilación, disponiendo en su artículo 4º que, “… de la Reliquidación de la Pensión de Jubilación, se descontará el 5% con destino a la prestación de los servicios medicoasistenciales a favor del beneficiario (a) de ésta Reliquidación pensional.” -- El señor Juan de Jesús Morales Ramírez presentó petición ante el FOMAG solicitando la suspensión de los descuentos del 12% por aportes a salud en las mesadas adicionales, y la devolución de las sumas descontadas.

-- Mediante oficio No. 1.2.5.1.2-38-2012PQR4136 del 9 de febrero de 2012, la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, remitió por competencia dicha petición a la Fiduprevisora.

II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia, toda vez que, de conformidad con la regla establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 3 de junio de 2021, los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12%, en las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes, son procedentes, atendiendo lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

3.1. Descuentos por concepto de aportes a salud en las pensiones.

Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, los descuentos en las mesadas pensionales por concepto de aportes a salud puedenFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01 Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [11] rastrearse desde la Ley 4 de 1966. En el parágrafo de su artículo 2° dispuso que los pensionados cotizarían mensualmente con el 5% de su mesada. El artículo 37 del Decreto 3135 de 1968 que, entre otros aspectos, reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, mantuvo la obligatoriedad del descuento, precisando que estaría destinado a la prestación de asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

La Ley 91 de 1989, que creó el FOMAG con el objeto principal de asumir las obligaciones prestacionales y garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales a los docentes afiliados a éste,

determinó en el artículo 8 que los recursos del Fondo estarían constituidos, entre otros, por “El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”. (Destacado de la Sala)

Ahora, si bien es cierto el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señaló que las disposiciones del sistema general de pensiones no se aplicarían a los docentes afiliados al FOMAG, con la expedición de la Ley 812 de 2003 se determinó que quienes se vincularan a partir de ese momento al Fondo, estarían cobijados por el régimen de prima media de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos por aquel. En consecuencia, teniendo en cuenta que en cuanto a la tasa de cotización el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 estableció el monto del 12%, dicha disposición fue objeto de modificación por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual incrementó el régimen contributivo en salud al 12.5%; y sin embargo, posteriormente quedó ratificado el porcentaje del 12% con el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, que adicionó a su vez el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

En punto, el Consejo de EstadoSección Segunda, en la sentencia de unificación del 3 de junio de 2021, precisó que, “… el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en

cuanto al porcentaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993”.

3.2. Descuentos a salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

La Ley 100 de 1993 instituyó dentro del Sistema General de Pensiones, la mesada adicional de junio, en los siguientes términos:FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2015-00213-01 Juan de Jesús Morales Ramírez Vs. Fomag [12]

“ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA PENSIONADOS.

Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivi