TA BOY - 15001333301320160011601-(25-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN 4

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO PENSIÓN GRACIA – Niega reliquidación con inclusión del 20% de sobresueldo de acuerdo con la Ordenanza 023 de 1959 / SOBRESUELDO DEL 20% CREADO EN LA ORDENANZA 023 DE 1959 – No es posible incluirlo en la reliquidación de la pensión gracia de aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de

1975. La Sala revocará la sentencia de primera instancia, toda vez que se acoge la postura del Consejo de Estado, en la que se ha sostenido que la Ordenanza 23 de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del departamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975, en este caso, la docente fue vinculada con posterioridad a 1975 (14 de agosto de 1977) y el carácter de su vinculación fue Nacionalizada, lo que impide que sea incluido dicho emolumento dentro de la base prestacional.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no

corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=15001 3333013201600116011500123 Tunja, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019, mediante la cual el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 150013333013-2016-00116-01

DEMANDANTE: AURA YAMILE DELGADO ORTEGA

DEMANDADO: UGPP

TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN GRACIA –

INCLUSIÓN SOBRESUELDO 20%

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIANulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 150013333014-2016-00116-01 Sentencia de segunda instancia 2

I. ANTECEDENTES

DEMANDA1

DECLARACIONES Y CONDENAS

1. La señora Aura Yamile Delgado Ortega , a través de apoderado judicial,

presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el objeto de declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución No. RDP 042336 de 15 de octubre de 2015, mediante la cual la UGPP negó la solicitud de reliquidación de la pensión gracia.  Resolución No. RDP 054320 del 17 de diciembre de 2015, por medio de la cual la UGPP resolvió un recurso de apelación y confirmó la decisión anterior.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a i) reliquidar la pensión gracia con la inclusión de la totalidad de los factores devengados a la fecha de cumplimiento del estatus, ii) al pago de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, iii) a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes conforme al IPC vigente, junto al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, iv) se ordene el cumplimiento del fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA; y v) a que se condene en costas a la demandada.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Como hechos relevantes expuso que:

3. La señora Aura Yamile Delgado Ortega adquirió el estatus pensional el 11 de mayo de 2006, al cumplir 50 años de edad.

4. Mediante Resolución PAP 07101 de 20 de marzo de 2007, le fue reconocida

pensión gracia, con efectividad a partir del 12 de mayo de 2006.

5. El departamento de Boyacá reconoció y ordenó el pago del sobresueldo del 20% conforme a la ordenanza 23 de 1959, para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008. “no lo pagó de manera directa”.

6. En razón a lo anterior el Juzgado Tercero Laboral de Tunja, a través del proceso ejecutivo 2010-00222, ordenó el pago forzado de dicho sobresueldo, lo

1 Expediente físico, C2, Folios 2 a 13Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333014-2016-00116-01 Sentencia de segunda instancia 3 cual hizo efectivo a través de providencia del 30 de septiembre de 2010, en la que se libró mandamiento de pago, por el pago del sobresueldo del 20%.

7. Teniendo en cuenta que el estatus fue adquirido en el año 2006, no le fue reconocida la pensión con la inclusión de dicho factor, por cuanto no fue certificado por el empleador, al momento de hacer la solicitud de la mesada.

8. El 29 de mayo de 2015, elevó solicitud de inclusión del factor de sobresueldo del 20%, petición que le fue negada a través de los actos acusados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

9. Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 339.

10. Legales: Ley 114 de 1913, artículo 1º, 3º 4; Ley 116 de 1928, artículo 6º; Decreto 081 de 1976; Decreto Ley 2277 de 1979, Ley 91 de 1989.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

11. La apoderada judicial de UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos demandados fueron proferidos siguiendo los lineamientos establecidos por la normatividad vigente para el reconocimiento, pago y reliquidación de las pensiones.

12. Indicó que la pensión gracia es una prestación otorgada a los docentes de orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, mediante las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1977 como un reconocimiento a los educadores que pusieron su capacidad y conocimientos al servicio de los educandos por un lapso no menor de 20 años, que contaren con 50 o más años de edad, que demuestren durante todo el tiempo conducta intachable, que en desempeño del cargo se han conducido con honradez y consagración, que carecen de medios de subsistencia según su posición social y costumbres, y que no perciban emolumento alguno del tesoro nacional.

13. Advirtió que, con relación a la inclusión del concepto del sobresueldo del 20%, reconocido por el Juzgado Laboral del Circuito de Tunja, si bien es cierto se allegó constancia de proceso ejecutivo de cobro forzado de dicho sobresueldo, el mismo debía verse reflejado en el certificado de factores salariales expedido

por la entidad pagadora, en este caso la Secretaría de Educación de Boyacá, en el periodo a liquidar, es decir el año inmediatamente anterior al estatus pensional.

14. Adujo que para la fecha en que la demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión gracia (12 de mayo de 2006), ya no se encontraban vigentes las ordenanzas 23 de 1959 (derogada el 15 de diciembre de 1995) y 54 de 1967, pues fueron derogadas desde la expedición del Decreto 52 de 1994, proferido por

2 Expediente físico, C1, Folios 72-79Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333014-2016-00116-01 Sentencia de segunda instancia 4 el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992 y en concordancia con lo dispuesto por la Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6 y mantuvieron sus efectos únicamente frente a quienes consolidaron derechos en su vigencia.

15. Propuso como excepciones las que denominó: “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido” , “Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales” , y “Prescripción de mesadas” y la “solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

16. El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 27 de junio de 2019, resolvió: “PRIMERO. Declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas

pensionales causadas con anterioridad al 29 de mayo del año 2012, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. Declarar la nulidad de la Resolución RDP 042336 del 15 de octubre de 2015, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación gracia de la demandante, sin tener en cuenta que, durante el año anterior al status de pensionada, devengó además de los factores incluidos, el sobresueldo del 20%, es decir, en lo que tiene que ver con la determinación del IBL. TERCERO. Declarar la nulidad de la nulidad total de la Resolución RDP 054320 del 17 de Diciembre de 2015, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución RDP 042336 del 15 de Octubre de 2015, sin tener en cuenta que durante el año anterior la status de pensionada, devengó además de los factores incluidos, el sobresueldo del 20%, es decir, en lo que tiene que ver con la determinación del IBL CUARTO. A título de restablecimiento del derecho la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP reconocerá la pensión de jubilación gracia a AURA YAMILE DELGADO ORTEGA, identificada con C.C. No. 24.078.526 de Soata - Boyacá, en

cuantía de $1.641.785,03 y aplicará los reajustes de ley desde el 12 de mayo de 2006, lo que atendió al 75% del promedio de lo devengado en el periodo comprendido entre el 12 de mayo de 2005 al 11 de mayo de 2006, por concepto de: ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE GRADO, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD Y SOBRESUELDO DEL 20%, según certificados visibles a folios 149-151 del expediente y la documental que obra a folio 176 de las diligencias.

3Expediente digital, cuaderno 2, Folios 210 a 220Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333014-2016-00116-01 Sentencia de segunda instancia 5

QUINTO: Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a pagarle a la demandante, la diferencia entre los valores que le reconoció y los que le debe reconocer por concepto de mesadas pensionales, según la declaración anterior, con efectos fiscales a partir del 29 de mayo del año 2012, dado el efecto prescriptivo.

SEXTO Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a efectuar los descuentos de ley, destinados a las cotizaciones de salud, conforme lo expuesto la parte motiva de esta providencia. SÉPTIMO Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a actualizar el valor de los dineros adeudados en términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente formula: R=Rh INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.),

del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente formula: R=Rh INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. OCTAVO. Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a esta sentencia según lo dispuesto en los artículos 192 y S.S. del CPACA NOVENO. Sin condena en costas en esta instancia. (…)”

17. Para adoptar tal determinación, el juez de instancia realizó, en primer lugar, un recuento legal y jurisprudencial sobre el régimen jurídico de la pensión gracia y los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de dicha pensión, concluyendo en el caso concreto, que la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensionados por ser beneficiaria de la pensión gracia que se otorga a maestros territoriales de escuelas oficiales, con 20 años de servicio y 50 años de edad; asi mismo, el a quo advirtió que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente

anterior al que se causó dicha prestación.

18. Precisó que lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, no es aplicables a los docentes, para reconocer y liquidar la pensión gracia, toda vez que de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, la misma corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, es decir, de todos los factores salariales que constituyen salario, aunque sobre ellos o algunos de ellos no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 150013333014-2016-00116-01 Sentencia de segunda instancia 6

19. Conforme a lo anterior y descendiendo al caso concreto, el a quo advirtió que, de conformidad con el recuento factico probatorio, a la accionante le fue reconocida pensión gracia, pero sin contemplar dentro de los factores salariales el sobresueldo del 20%; debiéndose haber incluir dicho emolumento por haber sido percibido en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada; y que si bien no está incluido en la certificación de factores salariales del empleador, ello no es óbice para no tenerlo en cuenta al momento de reliquidar la mesada.

20. Consideró que no es de recibo el argumento de la entidad demandada en el que señaló que para la fecha en que la demandante cumplió requisitos para pensionarse no se encontraban vigentes las Ordenanzas 23 de 1959 y 54 de

1967, en virtud de que la Ordenanza 23 creó el sobresueldo del 20% para los docentes que habiendo cumplido 20 años de servicio no hubieren completado requisitos para pensionarse y es por ello que se respetaron los derechos adquiridos de la demandante.

21. Por último, advirtió que en el caso concreto se presenta el fenómeno de la prescripción, toda vez que la prestación se reconoció el 20 de marzo de 2007 pero la petición de reliquidación se elevó hasta el 29 de mayo de 2015 habiendo transcurrido más de 3 años, y en ese sentido, declaró los efectos fiscales desde el 29 de mayo de 2012.

RECURSO DE APELACIÓN4

22. Inconforme con la decisión, la apoderada de la entidad demandada presentó escrito de alzada contra la sentencia de primer grado, con fundamento en lo

siguiente:

23. Reitero los argumentos expuestos en la contestación de demanda, destacando que la Ley 62 de 1985 señala los factores sobre los cuales se deben liquidar las pensiones de los servidores públicos. Agregó que para la inclusión del sobresueldo del 20%, este debe verse reflejado en el certificado de factores salariales expedido por la entidad pagadora, en este caso la Secretaria de Educación de Boyacá; pero que en el caso concreto no está certificado y por ende no se puede determinar el monto y el periodo de la causación.

24. Insistió en que para la fecha en que la demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión, no se encontraba vigente la ordenanza por la cual se

creó el sobresueldo del 20%, abonando que el mismo fue creado por la Asamblea Departamental de Boyacá sin tener competencia legal para hacerlo.

25. Finalmente reiteró que la demandante al vincularse en vigencia del Acto Legislativo 1 de 1968 y la Ley 43 de 1975 no le resulta aplicable los regímenes salariales de orden territorial, como es el caso del sobresueldo del 20%.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

4 Expediente fisico, C2, fls. 224 a 234Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333014-2016-00116-01 Sentencia de segunda instancia 7

26. El anterior recurso fue concedido por el a quo, a través de auto del 20 de agosto de 2019 (fl. 248 y 249 C2), y admitido por esta Corporación mediante proveído de 17 de septiembre de 2019 (fl. 254 C2). Luego, mediante proveído de 27 de septiembre de 2019, se prescindió de la audiencia de que trata el inciso 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fl. 258).

27. Posteriormente, el 23 de junio de 2020 (fl. 278 a 293 C1) se dispuso la remisión del asunto a la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que decidiera si avocaba el conocimiento del proceso en los términos del artículo 271 del CPACA y emitiera sentencia de unificación.

28. En decisión del 10 de febrero de 2022 (fl. 298-302), la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió no avocar el conocimiento del asunto para unificar jurisprudencia, dado que el tema sometido a estudio ya había sido avocado por la dicha sección para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia en el expediente 15001-33-33-010-2014-00148-01.

29. Finalmente, por auto del 14 de julio de 20225, se dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto por el Superior, ingresando el proceso al despacho para proferir decisión de fondo el 14 de julio de 20236.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

UGPP7

30. Reiteró los argumentos expuestos en la Contestación de demanda y el recurso de apelación.

Parte demandante

31. Guardó silencio.

Ministerio Público8

32. El Agente del Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia señalando que, si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá venia estableciendo que el sobresueldo del 20% debía ser reconocido para liquidar la pensión de jubilación gracia, en fallo del 14 de junio de 2017 Rad 2015-032, se dijo que debe analizarse también la procedencia de reconocimiento del sobresueldo, toda vez que debe tener un fundamento legal o constitucional; en dicha providencia se dijo que el Consejo de Estado ha señalado que el docente vinculado después de la reforma de 1968, la cual estableció que solo el Congreso

5 Folio 229, cuaderno 2. 6 Folio 249, cuaderno 2. 7 fls. 261-269 8 fls. 270-276Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333014-2016-00116-01 Sentencia de segunda instancia 8 podía establecer factores salariales, se somete a normas que regían a esa fecha y además que los vinculados luego de la Ley 43 de 1975, no son beneficiarios de sobresueldo del 20%.

II. CONSIDERACIONES

CONTROL DE LEGALIDAD

33. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación que se adelantó dentro del proceso.

PROBLEMA JURÍDICO

34. Corresponde a la Sala establecer si: ¿Resulta procedente la reliquidación de la pensión gracia reconocida a la parte demandante, incluyendo como factor salarial el sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, a través de la Ordenanza 23 de 1959?

35. De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad que propone el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así:

TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA

36. La Sala revocará la sentencia de primera instancia, toda vez que se acoge la postura del Consejo de Estado, en la que se ha sostenido que la Ordenanza 23

de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del d epartamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975, en este caso, la docente fue vinculada con posterioridad a 1975 (14 de agosto de 1977) y el carácter de su vinculación fue Nacionalizada, lo que impide que sea incluido dicho emolumento dentro de la base prestacional. ANÁLISIS DE LA SALA Marco normativo y jurisprudencial de la pensión gracia9

37. La pensión gracia se rige por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, esto es por una normativa especial. Dicha prestación constituye una prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera

9 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5. Sentencia del 28 de junio de 2023. Rad. No. 15001-33-33-011-2016-00061-01. M.P. Dayán Alberto Blanco Leguízamo (E).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333014-2016-00116-01 Sentencia de segunda instancia 9 realizar aportes a dicha entidad, todo ello hace que la pensión gracia sea una prestación de régimen especial.

38. Según lo ha decantado la jurisprudencia, de conformidad con la normativa

Sentencia de segunda instancia 9 realizar aportes a dicha entidad, todo ello hace que la pensión gracia sea una prestación de régimen especial.

38. Según lo ha decantado la jurisprudencia, de conformidad con la normativa que rige la pensión gracia, los beneficiarios de esta prestación son los maestros territoriales de las escuelas oficiales vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y que cuenten con 20 años de servicio y 50 de edad.

39. El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período.

Sin embargo, es claro que la legislación laboral establece disposiciones generales que son aplicables a la pensión gracia; es así como la previsión del artículo 2º de la Ley 114 de 1913 fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario, 1743 de 1966, normas que establecieron disposiciones generales para todas las pensiones, así:

40. La Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso: “ARTICULO 4o. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

41. A su turno el Decreto 1743 de 1966 “Por el cual se reglamenta la Ley 4ª de

1966” prevé:

por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

41. A su turno el Decreto 1743 de 1966 “Por el cual se reglamenta la Ley 4ª de 1966” prevé: “ARTÍCULO 5o. A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.”

42. Así las cosas, al no existir norma expresa, a la pensión gracia le son aplicables tales disposiciones de carácter general; contrario a lo que sucede con la Ley 33 de 1985, que no la rige, como quiera que la misma norma exceptuó de su aplicación a los empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En efecto, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, estableció: "... No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones."

43. El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual su liquidación se debe realizar incluyendoNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 150013333014-2016-00116-01 Sentencia de segunda instancia 10 todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status.

44. En torno a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión gracia el Consejo de Estado10, ha precisado: “En relación con los factores de liquidación de la señalada prestación social , la Sala reitera también que para liquidar la pensión gracia no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. En estos casos debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicios, sin perjuicio de que sobre tales factores se hayan efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque de ser así no habría lugar a reconocimiento alguno dada la ausencia de ellos.

La Caja Nacional de Previsión Social, no reconoce la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se transfiere tal función. Por último, esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º - inciso 2º - de la ley 33 de 1985”.

45. En la más reciente sentencia de unificación 21 de junio de 2018 proferida por

el Órgano Vértice de esta jurisdicción 11, se mantuvo la posición en torno a los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión gracia, al respecto se precisó: “Esta Ley no discriminó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, preceptuó en el artículo 5.º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público. Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para obtener el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º) prevé

que salario es «todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones».

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, 10 de junio de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-05406-01(1988-09). 11 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, 21 de junio de 2018, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter Rad. 38005-14.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333014-2016-00116-01 Sentencia de segunda instancia 11 Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[...] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones». En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.”

(Resaltado por la Sala).

46. Igualmente, la sentencia de unificación resolvió: “Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia de la señora Gladys Amanda Hernández Triana, identificada con cédula de ciudadanía 41.563.349, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 24 de abril de 2005, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva”. (Resaltado por la Sala).

47. La Sala advierte que en forma pacífica y unificada el Consejo de Estado ha expuesto que la pensión gracia, dada su especial regulación (i) se liquida con promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional; y (ii) no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho, pues tal condición, vulnera las normas especiales que rigen la materia.

48. Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “[L]as normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado. Consecuentemente, la reliquidación de la

pensión gracia sólo es posible respecto de los factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en