TA BOY - 15001333301320160017801-(12-12-2023)

Archivo del expediente ACCIÓN DE REPTETICIÓN – Negada por cuanto el análisis de legalidad del acto de insubsistencia de empleada nombrada en provisionalidad no resulta suficiente para considerar configurada la presunción de dolo que prevé el numeral 3.º del artículo 5.º de la Ley 678 de 2001. Corresponde a la Sala de Decisión establecer: ¿El análisis de legalidad del acto de insubsistencia que llevaron a cabo las sentencias del proceso originario resulta suficiente para considerar configurada la presunción de dolo que prevé el numeral 3.º del artículo 5.º de la Ley 678 de 2001? De la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: (…). La Sala de Decisión advierte que el presente caso debe abordarse desde la perspectiva de la presunción de dolo que alegó la demanda, pese a las incongruencias en las que ha incurrido el Municipio de Tunja frente a este punto en ambas instancias. Así las cosas, esta Corporación observa que la sustentación de la apelación únicamente hace referencia a que la responsabilidad subjetiva del accionado se desprende de los análisis que llevaron a cabo las sentencias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el Municipio de Tunja resultó condenado. Sin embargo, esa posición va en contravía del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional

respecto del alcance probatorio de esos documentos. Adicionalmente, el vicio que afectó el acto de insubsistencia no fue la falsa motivación, sino su ausencia, y el examen directo de la decisión de la Administración no permite evidenciar una desviación de la realidad o un ocultamiento de hechos, sino un problema de interpretación jurídica, relacionado con el estándar de motivación exigible para ese instante (año 2008) al acto de retiro de los empleados provisionales, en virtud de la expedición de la Ley 909 de 2004. Por consiguiente, el Tribunal confirmará el fallo apelado en su integridad.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link:

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN 4

MAGISTRADA PONENTE: LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO

Tunja, doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓNRepetición Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01

Sentencia de segunda instancia

Archivo del expediente 2

MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓNRepetición Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01

Sentencia de segunda instancia

Archivo del expediente 2

RADICADO: 15001-33-33-013-2016-00178-01

DEMANDANTE: MUNICIPIO DE TUNJA

DEMANDADO: ARTURO JOSÉ MONTEJO NIÑO

TEMA: CONDENA POR DECLARATORIA DE

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL

– FALTA DE ACREDITACIÓN DE PRESUNCIÓN

DE DOLO INVOCADA EN LA DEMANDA

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la entidad demandante contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2023, mediante la cual el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

DEMANDA1

Declaraciones y condenas

1. El Municipio de Tunja, por intermedio de apoderado, presentó demanda de repetición contra el señor Arturo José Montejo Niño (exalcalde de la localidad), con el fin de que se le declare civil y patrimonialmente responsable, “a título de culpa grave”, por presuntamente causar la condena que se le impuso dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 2008-00240.

2. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene al demandado a pagar la suma de $265.270.585, que se causen los intereses moratorios sobre la condena de acuerdo con el artículo 195 del CPACA y que también se le condene en costas.

Fundamentos fácticos

pagar la suma de $265.270.585, que se causen los intereses moratorios sobre la condena de acuerdo con el artículo 195 del CPACA y que también se le condene en costas.

Fundamentos fácticos

3. El apoderado de la parte demandante señaló que el señor Luis Ricardo Cipagauta Rojas obtuvo una sentencia condenatoria dentro del proceso 200800240, en el cual solicitó que la jurisdicción declarara nulo el acto administrativo a través del cual el Municipio de Tunja declaró insubsistente su nombramiento provisional.

4. Refirió que el Municipio de Tunja dio cumplimiento a la sentencia definitiva con la Resolución 180 del 31 de marzo de 2016 y, en ese sentido, ordenó el pago de $265.270.581, los cuales fueron efectivamente pagados según el comprobante de egreso EG 20161275 del 14 de abril de 2016.Repetición Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01

Sentencia de segunda instancia

Archivo del expediente 3

5. Indicó que los fallos del proceso originario expusieron que el acto de retiro del servicio careció de razones suficientes y concretas, en contravía de lo que disponen los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 de 2005.

6. Consideró que la actuación del demandado configura la presunción de dolo que prevé el numeral 3.º del artículo 5.º de la Ley 678 de 2001.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

7. El curador ad litem Carlos Eduardo Díaz Moreno contestó la demanda en representación del exalcalde Arturo José Montejo Niño y se opuso a sus pretensiones, limitándose a formular las excepciones de prescripción y caducidad

(con base en el artículo 94 del CGP) y la “excepción genérica”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

8. El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 17 de febrero de 2023, resolvió:

“(…) PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. (…)” (Resaltado del texto original)

9. Para adoptar esta determinación, la jueza de primera instancia relacionó las gestiones que llevó a cabo el despacho para notificar al demandado y desestimó la configuración de la caducidad. Luego, hizo referencia al marco jurídico del medio de control de repetición, las presunciones de dolo y culpa grave, y el análisis de la responsabilidad subjetiva del agente o ex agente del Estado, para abordar el caso concreto.

10. Señaló que se acreditó la emisión de una sentencia condenatoria contra el Municipio de Tunja, su pago efectivo por valor de $265.265.851, y la calidad del accionado como exalcalde del Municipio de Tunja.

11. Expuso que la demanda cometió una imprecisión, porque calificó la conducta del accionado como dolosa en un aparte y como gravemente culposa en otro. Sin

2 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “016-POSESION -CONTESTA-TARSLADO-PASE F. 318340.PDF” (sic).

conducta del accionado como dolosa en un aparte y como gravemente culposa en otro. Sin

2 Archivo 1 del expediente electrónico, documento “016-POSESION -CONTESTA-TARSLADO-PASE F. 318340.PDF” (sic). 3 32 electrónico. embargo, precisó que, como la apoderada de la parte actora invocó la presunción que aparece en el numeral 3.º del artículo 5.º de la Ley 678 de 2001, el análisis se haría en esos términos.Repetición Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01 Sentencia de segunda instancia

Archivo del expediente 4

12. Relató que las sentencias que declararon la nulidad del acto de insubsistencia no se refirieron a la conducta del exalcalde, sino a la falta de una motivación suficiente, pues solo se adujeron razones de mejoramiento del servicio en abstracto.

13. Consideró que, así las cosas, la nulidad se produjo por falta de motivación, no porque esta fuera falsa, “[l]o que indica que, no es dable deducir que en tales sentencias se acreditó una motivación falsa, alejada de la realidad o que pretendiera ocultar hechos que sirvieran de sustento a la decisión, pues allí no se realizó un análisis probatorio de los motivos de la insubsistencia”.

14. Adujo que los testimonios que se practicaron en el proceso originario explicaron las labores que adelantó el señor Luis Ricardo Cipagauta Rojas al

servicio del Municipio de Tunja y que su salida de la Oficina Asesora del Sisbén se produjo por la terminación de las encuestas que adelantaba con el fin de depurar la base de datos. Además, añadió que la persona que lo reemplazó en el cargo contaba con una hoja de vida con cualidades similares, así que “no es dable deducir un proceder irregular o el ocultamiento de hechos que pudiesen en su momento contrariar el motivo de la decisión que consistió en el mejoramiento del servicio”.

15. Coligió que “pudieron existir razones para deducir que el nuevo nombramiento (…) mejoraría el servicio” y afirmó que las supuestas razones políticas para el retiro, que esgrimió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no se acreditaron dentro de ese litigio.

16. Explicó que, asimismo, para el año 2008 no había claridad acerca del deber de motivar los actos de retiro de los empleados provisionales con ocasión de la expedición de la Ley 909 de 2004.

17. Coligió que no estaba probada la conducta dolosa del demandado, máxime cuando “la entidad accionante no ejerció ninguna actividad probatoria que permitiera ahondar en análisis de fondo”.

RECURSO DE APELACIÓN4

18. La parte demandante apeló la sentencia con fundamento en lo siguiente:

“(…) Una vez revisado el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en el caso en concreto de la lectura de los fallos de primera y segunda instancia: - el

juez de primera instancia concluyó que en la motivación del acto acusado que dio lugar a declarar la insubsistencia del demandante, refiriéndose a la facultad discrecional de los nominadores y el mejoramiento del servicio a través de la

4 33 electrónico.Repetición Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01 Sentencia de segunda instancia

5 búsqueda de un nuevo perfil profesional. Consideró el juez de primera instancia que se evidencio (sic) un flagrante desconocimiento de las disposiciones contenidas en el art 41 de la ley 909 de 2004 y el art 10 del decreto 1227 de 2005 que la reglamento (sic), por cuanto la motivación exigida en la norma debe estar basada en razones suficientes, pues son planteamientos abstractos, indefinidos y generales, como el sub lite no se cumplen las exigencias legales reiteradas jurisprudencialmente. La sentencia confirmada por el TRIBUNAL DE BOYACA (sic) y entre otros argumentos manifestó que actuaciones como las adelantadas por la Administración Municipal de Tunja en el decreto 0245 de 16 de julio de 2008 no garantiza el contenido del art 29 superior, dado que al no contener una razón concreta para la declaratoria de insubsistencia frente a la cual pueda argumentar el empleo, el mismo no puede hacer uso de los recursos de ley. (…)”

19. Adicionalmente, citó el artículo 63 del CC y concluyó que “la conducta gravemente culposa del demandado se encontraba acreditada a partir de los antecedentes de la expedición del acto anulado”.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

20. El juzgado concedió el anterior recurso mediante auto del 14 de abril de 20231 y esta Corporación lo admitió con providencia calendada del 11 de mayo

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

20. El juzgado concedió el anterior recurso mediante auto del 14 de abril de 20231 y esta Corporación lo admitió con providencia calendada del 11 de mayo del mismo año 2. La parte demandada no se pronunció en relación con la apelación en la oportunidad que prevé el artículo 247-4 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

21. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

CONTROL DE LEGALIDAD

22. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala de Decisión no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMA JURÍDICO

23.Corresponde a la Sala de Decisión establecer: ¿El análisis de legalidad del acto de insubsistencia que llevaron a cabo las sentencias del proceso originario resulta suficiente para considerar configurada la presunción de dolo que prevé el numeral 3.º del artículo 5.º de la Ley 678 de 2001?

1 Archivo 36 del expediente electrónico. 2 Anotación 4 Samai (segunda instancia).Repetición Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01 Sentencia de segunda instancia

6 24.De la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así:

Tesis argumentativa propuesta por la Sala de Decisión

recurso, la Sala de Decisión concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así:

Tesis argumentativa propuesta por la Sala de Decisión

25.La Sala de Decisión advierte que el presente caso debe abordarse desde la perspectiva de la presunción de dolo que alegó la demanda, pese a las incongruencias en las que ha incurrido el Municipio de Tunja frente a este punto en ambas instancias.

26.Así las cosas, esta Corporación observa que la sustentación de la apelación únicamente hace referencia a que la responsabilidad subjetiva del accionado se desprende de los análisis que llevaron a cabo las sentencias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el Municipio de Tunja resultó condenado. Sin embargo, esa posición va en contravía del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto del alcance probatorio de esos documentos.

27.Adicionalmente, el vicio que afectó el acto de insubsistencia no fue la falsa motivación, sino su ausencia, y el examen directo de la decisión de la Administración no permite evidenciar una desviación de la realidad o un ocultamiento de hechos, sino un problema de interpretación jurídica, relacionado con el estándar de motivación exigible para ese instante (año 2008) al acto de retiro de los empleados provisionales, en virtud de la expedición de la Ley 909 de 2004.

28.Por consiguiente, el Tribunal confirmará el fallo apelado en su integridad.

ANÁLISIS DE LA SALA

29. En la segunda instancia las partes no plantean ningún cuestionamiento a la configuración de los elementos objetivos del análisis de responsabilidad.

ANÁLISIS DE LA SALA

29. En la segunda instancia las partes no plantean ningún cuestionamiento a la configuración de los elementos objetivos del análisis de responsabilidad.

30. El expediente que trasladó de oficio el despacho de primera instancia (rad. 2008-00240)3 expone que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja emitió sentencia condenatoria en contra del Municipio de Tunja dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que impulsó el señor Luis Ricardo Cipagauta Rojas, y que el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó con modificaciones esa determinación en sede de apelación con providencia del 21 de abril de 20154.

31. La entidad demostró que dispuso cumplir la decisión judicial con la Resolución 180 del 31 de marzo de 2016, la cual, al efectuar la liquidación respectiva, concluyó que la obligación ascendía a $265.265.851 por concepto de

3 Archivos 25 y 26 del expediente electrónico. 4 Archivo 26 del expediente electrónico, pp. 3-60 y 120-144.Repetición Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01 Sentencia de segunda instancia

7 “salarios, prestaciones sociales, cesantías, intereses a las cesantías (todo lo anterior con indexación), e intereses moratorio DTF y corriente (sic)” (no $265.270.585)5. El municipio también liquidó los aportes a salud y pensión, pero las pretensiones de la demanda no los contemplaron.

32. Para efectos del presente medio de control, los intereses moratorios de la condena judicial no hacen parte de la presunta lesión patrimonial causada al Estado, de conformidad con el parágrafo del artículo 11 de la ley de la acción

la demanda no los contemplaron.

32. Para efectos del presente medio de control, los intereses moratorios de la condena judicial no hacen parte de la presunta lesión patrimonial causada al Estado, de conformidad con el parágrafo del artículo 11 de la ley de la acción de repetición (L. 678/2001) –en su redacción original, que estaba vigente al momento de iniciar este proceso–6, así que a esa cifra debe descontarse su valor, que el municipio cuantificó en $10.656.237.

33. Con esta aclaración, la Corporación observa que la entidad acreditó que desembolsó la condena por concepto de salarios, prestaciones e intereses el 15 de abril de 20167, según el comprobante de egreso que emitió el tesorero8, el cual no fue controvertido por la parte demandada y, por ende, se erige como prueba del pago9, en concordancia con el inciso final del artículo 142 del CPACA.

34. Adicionalmente, en el expediente aparece probado que el señor Arturo José Montejo Niño expidió el acto de insubsistencia invocando su calidad de alcalde del Municipio de Tunja14.

35. Entonces, la discusión gira en torno al elemento subjetivo, es decir, si el daño por el que el municipio tuvo que pagar la indemnización se deriva de la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado. Sin embargo, el

5 Archivo 1 del expediente electrónico, documento 2, pp. 15-37.

6 “(…) PARÁGRAFO. La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar. (…)” (Negrilla fuera del texto original) 7 Archivo 1 del expediente electrónico, documento 2, p. 39. 8 Ver, por ejemplo: C.E., Sec. Tercera, Sent. 2013-00128 (56777), oct. 11/2021. M.P. Fredy Ibarra Martínez: “(…) Sobre el comprobante de egreso no. 1500012823 emitido el 30 de septiembre de 2011 por el Auxiliar de Tesorería de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional se trata de una prueba que se aviene a lo dispuesto por el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 bajo cuya vigencia se tramitó el presente asunto (…) Lo anterior en armonía con lo previsto en el artículo 166 ibidem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición de donde se colige que esa misma prueba no tachada ni de svirtuada en el curso del proceso no puede tener un valor diferente a la hora de decidir en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. (…)”

9 Ver, por ejemplo: C.E., Sec. Tercera, Sent. 2007-00173 (54518), nov. 22/2021. M.P. José Roberto Sáchica Méndez: “(…) 22. En cuanto a la prueba del pago de obligaciones provenientes de condenas o acuerdos conciliatorios, la jurisprudencia se inclinó inicialmente por la tesis según la cual los documentos allegados por una entidad pública deudora que hubieran sido expedidos por sus funcionarios y con los cuales pretendiera acreditar el pago, como las resoluciones de pago y los comprobantes de egreso, no eran probatoriamente válidos. Según esta postura, aceptar la posibilidad de que el deudor gestara su propia prueba frente a las pretensiones de cobro de su acreedor y que saliera avante con su defensa artificiosa, soslayaría los derechos reales d e crédito y pondría en riesgo el tráfico jurídico. // 23. No obstante, desde 2013, esta Corporación ha venido a revisar tal postura, considerando que, si bien los documentos que allegaban las entidades públicas a los estrados judiciales eran expedidos por ellas mismas, tenían plena validez y capacidad probatoria, toda vez que la naturaleza de quien lo expedía hacía que se tratara de documentos públicos de aquellos mismos que el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil [hoy art. 244 CGP] contempla como probatoriamente válidos. (…) 26. Razón práctica que refuerza la postura adoptada por la Sala, es aquella que indica que el legislador decidió elevar tal interpretación a rango normativo en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 (…) // 27. Preciso es advertir que lo dispuesto

no implica que los documentos expedidos por el servidor público a cargo, sea una prueba definitiva e incontrovertible desde la presentación de la demanda, pues es importante recalcar que aquellos adquieren esa condición cuando su contenido acredite con suficiencia el hecho que se certifica y en la medida que estando a la disposición de la parte contraria, no han sido controvertidos, objetados o tachados de falsos. Así, antes de superar tales eventos, tan solo son prueba sumaria que sirve como presupuesto para la admisión de la demanda de repetición, pero no así para la definición del fondo del asunto hasta que sea controvertida. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 14 Archivo 25 del expediente electrónico, pp. 17-19.Repetición Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01 Sentencia de segunda instancia

8 recurso de apelación recae en la contradicción que advirtió la jueza de primer grado respecto de la modalidad de la conducta que la entidad endilga al accionado.

36. La demanda plasma en sus pretensiones que el señor Arturo José Montejo Niño actuó de forma gravemente culposa, pero el acápite del concepto de violación refiere que los hechos se encuadran en la presunción de dolo que prevé el numeral 3.º del artículo 5.º de la Ley 678 de 2001 (antes de la modificación de la Ley 2195 de 2022), esto es, “[h]aber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración”.

37. Ante esta situación, la jueza de primera instancia consideró que el examen del elemento subjetivo debía llevarse a cabo de acuerdo con la imputación

los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración”.

37. Ante esta situación, la jueza de primera instancia consideró que el examen del elemento subjetivo debía llevarse a cabo de acuerdo con la imputación concreta que efectuó la demanda, la cual alegó el presunto dolo del exalcalde al momento de expedir el acto de insubsistencia (frente a la culpa grave solo se hizo una alusión aislada).

38. No obstante, el recurso de apelación nuevamente plantea el análisis bajo la perspectiva de la culpa grave, pero sin cuestionar las razones que llevaron al juzgado a descartarla. En este orden de ideas, el cambio de modalidad de la conducta en esta instancia no cumple la carga argumentativa que exige el inciso 1.º del artículo 320 del CGP 10, sin perjuicio de resaltar que el sentido en que debe dilucidarse la ambigüedad en comento no puede conllevar una vulneración de los derechos a la defesa y al debido proceso del accionado11, máxime cuando representa el incumplimiento de una carga procesal en cabeza de la entidad demandante, como lo ha expresado el Consejo de

Estado:

“(…) 10.3.- Esta Sala ha precisado que la entidad que formula la acción de repetición tiene la carga de identificar en la demanda los fundamentos del grado de culpabilidad que imputa al demandado . No es dable admitir una modificación de la imputación realizada en la demanda porque, como lo ha señalado la Corte Constitucional, el juez de repetición debe garantizar <<el respeto

del derecho al debido proceso de los agentes del Estado que sean sometidos a una causa de repetición>>, quienes <<tiene[n] derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le[s] permita ejercer su garantía de defensa>>. (…)”12 (Subraya y negrilla fuera del texto original)

39. Por lo tanto, la Sala de Decisión abordará el cargo de la apelación desde la perspectiva de la presunción de dolo con la que se enjuició el caso en la primera instancia.

10 “(…) ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante , para que el superior revoque o reforme la decisión. (…)” (Negrilla fuera del texto original) 11 Ver, por ejemplo: C.E., Sec. Tercera, Sent. 2006-00923 (50562), ene. 26/2022. M.P. Alberto Montaña Plata: “(…) 38. En relación con aplicación del principio iura novit curia, la Sala advierte que, en materia de repetición, el juez estudia la calificación propuesta por el demandante de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso sin desmedro del derecho defensa y de forma congruente con lo solicitado en la demanda. (…)” (Negrilla fuera del texto original) 12 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2002-00933 (58089), oct. 11/2021. M.P. Martín Bermúdez Muñoz.Repetición Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01 Sentencia de segunda instancia

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40. Así las cosas, la escasa argumentación de la apelación, que se reduce a un

Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01 Sentencia de segunda instancia

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40. Así las cosas, la escasa argumentación de la apelación, que se reduce a un único párrafo en el que el Municipio de Tunja ha redundado textualmente a lo largo de este litigio, se dirige a asegurar que los fallos dictados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho muestran que el acto de insubsistencia no se sustentó en razones concretas ni suficientes para ordenar el retiro del servicio, como lo exigían los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del Decreto 1227 de 2005.

41. No obstante, la jurisprudencia administrativa13 y constitucional14 han reiterado que el contenido de las sentencias condenatorias que dan lugar a la repetición no es oponible al agente o ex agente estatal, no solo por su falta de participación en ese litigio (riesgo de afectación del debido proceso), sino porque aquellas analizan la responsabilidad de la entidad pública y no la de algún servidor en particular (obj eto de análisis diferente), y debido a que el juez de la repetición no se encuentra atado a las reflexiones que se realicen dentro del proceso originario (principio de autonomía judicial).

42. Así, la Corte Constitucional ha enfatizado que “está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración” , de forma que “el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio

allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa”. 15 Y, de forma concordante, el Consejo de Estado ha indicado que “la sentencia por la que se repite, a lo sumo, podría servir de punto de partida para determinar cuál es el hecho o la conducta que se predican constitutivas de dolo o culpa grave”16.

43. Por lo tanto, la anulación del acto de insubsistencia, así como los argumentos que llevaron al juez correspondiente a adoptar esa determinación, no tienen aptitud probatoria para demostrar la responsabilidad personal y subjetiva del accionado.

44. Sin perder de vista esta conclusión, adicionalmente el Tribunal evidencia que la motivación del acto en comento no permite considerar configurada la presunción de dolo que alega la demanda.

45. Al respecto, el Decreto 0185 del 23 de mayo de 2008, después de efectuar un recuento normativo y jurisprudencial, adujo que el señor Luis Ricardo Cipagauta Rojas se vinculó al municipio en provisionalidad desde el año 2006

y que era procedente su retiro por lo siguiente:

“(…) Que si bien es cierto, el nombrado en provisionalidad cumplió los requisitos para acceder al cargo, ese solo hecho no conlleva a su inamovilidad, por lo que esta administración acudirá a disponer de un mejor y/o superior perfil y experiencia de otras personas en pro exclusivo del mejoramiento del servicio público en dicho cargo, siendo así procedente decretar la insubsistencia del nombramiento del

13 Ver, por ejemplo: C.E., Sec. Tercera, Sent. 2017-00114 (62148), oct. 4/2023. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

cargo, siendo así procedente decretar la insubsistencia del nombramiento del

13 Ver, por ejemplo: C.E., Sec. Tercera, Sent. 2017-00114 (62148), oct. 4/2023. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 14 Ver, por ejemplo: C. Const., Sent. SU-354, ago. 26/2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 Ibid. 16 C.E., Sec. Tercera, Sent. 2012-01097 (56485)A, mar. 5/2020. M.P. María Adriana Marín.Repetición Rad. 15001-33-33-013-2016-00178-01 Sentencia de segunda instancia

10 cargo de quien lo ocupa transitoriamente. Dicha causal de mejoramiento del servicio y la facultad discrecional se desprenden del Artículo 36 del Decreto 01 de 1984, conforme lo dispuesto en el literal n) del Artículo 41 de la Ley 909 de 2004, pues, la motivación del acto también se encuentra implícita en esta causal, con lo cual se procura, precisamente, el mejoramiento del nivel de eficacia y celeridad de la dependencia municipal respectiva. (…)”17

46. Las consideraciones del decreto señalan que para el retiro del empleado, debido a su calidad de provisional, no se requiere exponer razones concretas en tanto que se entiende implícitamente que estas atañen al mejoramiento del servicio. Por consiguiente, en realidad el acto no expresó una motivación para la decisión, sino los argumentos por los cuales la entidad (en particular, el nominador) juzgaba que no era necesario exteriorizarla.

47. E