TA BOY - 15001333301320200002201-(07-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No 2

CESACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Evolución jurisprudencial/ CESACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - El pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación) / CONSIGNACIÓN O GIRO DE LAS CESANTÍAS AL BANCO – No es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto. Por su parte, de forma minoritaria se

ha afirmado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor. A dicha conclusión arribaron entre otras, las sentencias de 30 de enero y 10 de septiembre de 2020, proferidas por la Sala de Decisión No. 5 de este Tribunal, dentro de los expedientes con radicación número 15238-3333-001-2017-00249-01 y 15001-3333-002-2018-00035-01, con ponencia de la Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz: (…) Conforme puede leerse, según esta tesis, el FOMAG tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva. Sin embargo, recientemente, la Sala de Decisión No. 3 en sentencia de 29 de julio de 2021, con ponencia del Doctor José Ascensión Fernández Osorio, quien era integrante de la entonces Sala de Decisión No. 5, que presidía la Doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y que apoyó dichas providencias que prohijaron esa posición, rectificó su postura, en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia. Precisamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las

cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro. Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: (…) Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: (…) Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin. Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma unMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-012 -2020-00022-01 2 acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Negada porque el pago de la prestación se hizo en término, esto es, cuando la administración puso a disposición de la docente la suma reconocida en el banco. La apoderada de la parte demandante afirmó en su recurso de apelación que resultó probado en el expediente que el pago efectivo se realizó el 2 de enero de 2018 y que, por tal razón, se generó mora por el pago tardío de sus cesantías.Al respecto, considera la Sala que la fecha de pago a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria es el 29 de agosto de 2017 , porque fue esta la certificada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en oficio del 21 de marzo de 2021. Aunado a lo anterior, se resalta que el recibo de pago de fecha 2 de enero de 2018 a que hace referencia la apoderada de la parte demandante, tiene anotación de pago reprogramado, lo que coincide con lo certificado por el FONPREMAG que dio cuenta de la mencionada reprogramación. En consecuencia, atendiendo principalmente a la certificación aportada FONPREMAG y a la anotación de reprogramación realizada por el BBVA, la Sala tendrá como fecha de pago el 29 de agosto de 2017. Lo anterior, porque conforme a lo argumentado en párrafos que anteceden, el criterio de esta Sala es que el pago se entiende realizado desde la fecha en que el FOMAG puso a disposición de la docente la suma reconocida en el

acto administrativo, esto es, el 29 de agosto de 2017 – actuación que no debía notificarse - sin que influya el hecho de que la demandante haya acudido a retirar el dinero del banco el 2 de enero de 2018.Por lo anterior, el reconocimiento de la sanción moratoria se dará conforme a los siguientes presupuestos: - Fecha en que se presentó petición: 18 de mayo de 2017. - Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución No 004414 del 20 de junio de 2017. - Fecha de pago: 27 de agosto de 2017, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada. Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 18 de mayo de 2017, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 9 de junio de 2017. Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 20 de junio de 2017 – debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el

pago. Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 4 de septiembre de 2017. No obstante, el pago se realizó el 27 de agosto de 2017, es decir, lo fue en término, luego la sentencia de primero instancia será confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAIMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-012 -2020-00022-01

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Tunja, 7 de septiembre de 2002

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-013-2020-00022-01

Tema: Sanción moratoria por pago tardía de cesantías docentes. Confirma fallo de primera instancia al considerar que la fecha de pago es aquella en que el dinero de la cesantía estuvo a disposición de la demandante.

Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2022 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

con el fin de que se concedan las siguientes:

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA la señora Merisol Rincón Granados solicitó se declare la ocurrencia del silencio administrativo frente a la petición presentada el 26 de junio de 2019, por medio del cual se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la demora en el pago de las cesantías y se declare la nulidad del acto ficto.

A título de restablecimiento, solicita que se condene a la demandada a que se le reconozca y pague la sanción moratoria, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, según lo establecido en la Ley 1071 de 2006. Asimismo, que se ordeneMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-012 -2020-00022-01 4 dar cumplimiento al fallo, se condene al pago de los ajustes del valor a que haya lugar y al pago de los intereses moratorios y costas procesales.

2. Fundamentos fácticos Narra la demanda que por medio de la Resolución No. 004414 del 9 de agosto de 20 de junio de 2017 se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la señora Merisol

2. Fundamentos fácticos Narra la demanda que por medio de la Resolución No. 004414 del 9 de agosto de 20 de junio de 2017 se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la señora Merisol Rincón Granados; Que el valor reconocido en la Resolución anterior, le fue cancelado el 02 de enero de 2018, por lo que radicó el 26 de junio de 2019 solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago de la cesantía a la demandada y esta resolvió de forma ficta las pretensiones invocadas

3. Fundamentos de derecho - Normas invocadas: Constitucionales: 2 y 53 y preámbulo de la Constitución Política Normas legales: Acuerdo 034 de 1998, la Ley 244 de 1995; los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y artículos 2 y 84 del CPACA .

II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 31 de enero de 2020 ante el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante proveído del 27 de noviembre de 2020 ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P.

Dentro del curso del proceso se resolvieron mediante auto las excepciones, se decretó

la práctica en incorporación de pruebas; se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y se profirió sentencia de primera instancia.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-012 -2020-00022-01 5

III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 26 de abril de 2022, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: En firme la sentencia, háganse las comunicaciones del caso para su cumplimiento y archívese el proceso previa anotación en el programa Samai. Desde ahora se autoriza la expedición de las copias auténticas a cargo de la parte que las solicite.” Para sustentar su decisión, concluyó el a quo lo siguiente: “Para el caso bajo estudio, se aplicará la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, de manera que la sanción moratoria en el presente caso corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así:

corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Conforme a lo anterior, no se causó un periodo de mora en atención a que la entidad tenía como plazo para el pago de la cesantía parcial hasta el 06 de septiembre de 2017, y según oficio que obra a folio 200 del expediente, l os dineros se pusieron a disposición de la parte accionante el 29 de agosto de 2017 y estuvieron disponibles para su retiro, siendo cobrados hasta el 2 de enero de 2018, por lo que a la entidad demandada no le es imputable la dem ora en acudir a retirar al establecimiento financiero los dineros correspondientes a sus cesantías, pues el hecho de que la actora haya retirado la suma correspondiente hasta el mes de enero de 2018, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento”Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-012 -2020-00022-01 6

IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, cuestionando la fecha del pago tenido en cuenta por el a quo, pues, la demandante solicitó el retiro de cesantías parciales el día 18 de mayo

de 2017, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución 004414 del 20 de junio de 2017, esto quiere decir, que el pago se debía hacer a más tardar el hasta el 4 de septiembre de 2017, lo que significa que la mora comienza a contabilizarse desde el 5 de septiembre de 2017, hasta la fecha efectiva de pago, es decir, el día 2 de enero de 2018 tal y como lo evidencia soporte de pago expedido por el Banco BBVA. Manifestó su en desacuerdo con que se tome la fecha de disposición de los dineros como cese de la mora, en razón a que el mismo lejos se encuentra de soportar la realidad de los acontecimientos ocurridos dentro del presente, toda vez que no obra en el expediente prueba tan siquiera sumaria de que la docente MERISOL RINCON GRANADOS, hubiese sido notificada del pago dejado a disposición supuestamente, desde el día 29 de agosto de 2017 y dado esto tuviera conocimiento del momento exacto en qué se le puso a disposición las cesantías, por ende, no puede tenerse en cuenta la fecha de disposición de las mismas como cese de la mora, sino que se debe tomar la fecha efectiva de retiro, siendo el día 2 de enero de 2018. Solicitó tener en cuenta el pronunciamiento emitido por a Sala de decisión No 3 de este Tribunal, dentro del expediente radicado No 15001-33-33-002-2018-00035-01, Magistrada Ponente: Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz, en la que accedió a las pretensiones al considerar que era derecho de la docente allí demandante haber estado

enterada de la consignación realizada a su favor, pues es hasta ese momento en que los haberes entran en su patrimonio y se considera realizado de manera efectiva el pago. Sustenta finalmente la procedibilidad de la indexación de la condena, conforme al pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado en sentencia CE – SUJ-012-2018 (SUJ-012-S2), de fecha de 18 de Julio de 2018.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-012 -2020-00022-01 7

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos.

2. Del tema de la apelación Conforme a los argumentos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, el debate en esta instancia se contrae a determinar si le asistió razón al juez de primera instancia en negar las pretensiones de la demanda al tomar como fecha de pago de las cesantías aquella en que el dinero estuvo a disposición de la demandante -29 de agosto de 2017, según certificación emitida por FIDUPREVISORA– o si, por el contrario, le asiste razón a la apoderada de la demandante cuando afirma que debe reconocerse la sanción moratoria reclamada, dado que la fecha de pago debe

corresponder a aquella en que la docente se acercó a la correspondiente entidad bancaria y reclamó el dinero reconocido – 2 de enero de 2018 –.

3. De la postura actual de la Sala frente al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado1. Sin embargo, la norma en cita no

1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN

"A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09). “De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha,

pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentesMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-012 -2020-00022-01 8 contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento

de unificación en sentencia del 18 de julio de 20182, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 si es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos. En consecuencia, al tratarse de pronunciamiento de unificación el mismo constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento para esta Corporación y lo allí dispuesto se aplicará de manera íntegra a este caso. Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que estableció el deber de los jueces de la aplicación uniforme de las sentencias de unificación.

4. La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a servidores públicos La Ley 244 de 1995 3 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, indicando en su artículo 1 que la Resolución que dé respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías de los servidores público, debe ser expedida por la entidad patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la referida solicitud. Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, estableció, que la entidad contará con 45 días hábiles contados desde la firmeza del acto administrativo para cancelar la prestación social.

vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados. Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se

les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses 2 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 – Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018Consejera Ponente Sanda Lisset Ibarra Vélez - Expediente No 73001-23-33-000-2014-00580-01 Demandante Jorge Luis Ospina Cardona contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Tolima. 3 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-012 -2020-00022-01 9 A su turno, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 estableció que en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada

reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” La Ley 1071 de 2006 4, modificó la Ley 244 de 1995, y procedió a reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales, definiendo como destinatarios de la Ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahor ro. Sin embargo, no incluyó dentro de su texto a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 336/175, indicó que los docentes al servicio oficial de la educción deben ser considerados empleados públicos6, y dicha conclusión implica que deba reconocérseles la sanción discutida de acuerdo a lo señalado por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, postura que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.7 Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y

pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pero este, resulta más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006,

4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». 5 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 6 Así lo indicó expresamente la sentencia en cita “De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución 7 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 – Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018Consejera Ponente Sanda Lisset Ibarra Vélez - Expediente No 73001-23-33-000-2014-00580-01. Indicó el alto Tribunal que conforme al artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, los docentes al servicio de la educación oficial son servidores públicos y por ende le son aplicables las normas referenciadas por la Corte Constitucional, sobre la sanción moratoria aquí analizada.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-012 -2020-00022-01

10 situación que llevó al Consejo de Estado,8 a indicar que La Ley 1071 de 2006 al haber sido expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 que fue expedido por el ejecutivo en uso de facultades reglamentarias . De manera que el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, fijó la regla según la cual en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.”9 Frente al interrogante sobre la fecha a partir de la cual contar el término de ejecutoria, unificó el Consejo de Estado10 de la siguiente manera:

“Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales.

8 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 – Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018Consejera Ponente Sanda Lisset Ibarra Vélez - Expediente No 73001-23-33-000-2014-00580-01. 9 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 – Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018Consejera Ponente Sanda Lisset Ibarra Vélez - Expediente No 73001-23-33-000-2014-00580-01 Demandante Jorge Luis Ospina Cardona contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Tolima. 10Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Merisol Rincón Granados Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-012 -2020-00022-01

11 La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no e