TA BOY - 15001333301320220027802-(17-05-2023)

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA – Marco normativo / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA – Personas contra las que se puede y corresponde iniciarlo. El incidente de desacato es concebido como un mecanismo de creación legal, encaminado a que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien desatienda las disposiciones proferidas al interior de las sentencias de tutela, penalidad que debe estar antecedida de un trámite en el que se verifique la existencia de la responsabilidad subjetiva, y cuyo principal objetivo es el de, “lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes”, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. Dicho de otro modo, el propósito del incidente es el lograr que el obligado obedezca la orden dictada y no la materialización de una sanción en sí misma. El marco normativo del desacato está consagrado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de los cuales se reguló: (…). En este sentido, se observa que, dos son las personas contra las cuales se puede y corresponde iniciar el incidente por desacato, y en consecuencia, estas son las que ineludiblemente deben ser vinculadas y notificadas de las decisiones que se tomen en dicho trámite, a efecto de integrar en debida forma el contradictorio por pasiva esto es, el funcionario directamente responsable de cumplir con el fallo de tutela y el superior jerárquico , a fin de garantizar en últimas el cumplimiento de la orden constitucional. En cuanto a la procedencia del trámite incidental de desacato, se tiene que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que

con el fallo de tutela y el superior jerárquico , a fin de garantizar en últimas el cumplimiento de la orden constitucional. En cuanto a la procedencia del trámite incidental de desacato, se tiene que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que hay lugar a solicitarlo “[i] cuando no ha sido cumplida la orden dictada en un fallo de tutela, [ii]cuando el cumplimiento ha sido insuficiente o incompleto, [iii] cuando no han sido obedecidas otras decisiones tomadas por el juez en el curso del proceso, [iv ] cuando no se obedece la orden judicial dada al demandado de no volver a incurrir en las conductas que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales, o [v] cuando el demandado no cumple dentro de los términos señalados por la providencia judicial.”. Una vez se logra verificar dentro del trámite del incidente de desacato que existe una omisión en el cumplimiento del fallo, la decisión del juez adquiere para quien incumple, un carácter eminentemente coercitivo. Razón por la cual la norma aplicable previó, respecto de dicha providencia, el grado jurisdiccional de la consulta ante el superior jerárquico del funcionario que adoptó la sanción. Diferente a esta instancia la ley no contempló ninguna otra posibilidad de procedencia de algún recurso reposición o apelacióncontra la decisión del juez constitucional de imponer la sanción, ello al encontrarse indefectiblemente demostrada la existencia del desacato.

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA – Resulta necesario que se

individualice al funcionario a quien le corresponde cumplir específicamente la decisión del juez La Corte ha reconocido en reiterados pronunciamientos que la imposición de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconozca que en efecto se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiera evitar la imposición de una sanción, deberá proceder a acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y se haya decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se le imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo. Ahora en torno al procedimiento del trámite sancionatorio, la jurisprudencia del Máximo Tribunal Constitucional en Sentencia T-459 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, manifestó: (…). Por su parte, de cara al desarrollo del trámite incidental el Consejo de Estado en auto de 4 de mayo de 2017, al resolver una consulta porRadicación: 15001-33-33-013-202200278-02 desacato a fallo de tutela, explicó: (…). De lo expuesto se desprende que, para que se logre integrar debidamente el contradictorio, como lo manda la norma, resulta necesario prima facie que se individualice al funcionario a quien le corresponde cumplir específicamente la decisión del juez, para mayor claridad, que se

indique el nombre de quien funge como responsable, esto es la identidad del mismo, de no ser así, ante la no individualización y vinculación del obligado a cumplir la orden impartida por el juez constitucional de tutela, llevaría inevitablemente a la configuración de una nulidad por indebida notificación, pues se estaría con dicha actitud cercenando el derecho fundamental al debido proceso entre otros del incidentado, lo cual resulta intolerable en un Estado Social de Derecho. Bajo este entendido y dada la naturaleza sancionatoria del trámite, el juez de tutela tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato; por lo tanto, dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, de donde se puede afirmar, que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento, porque la falta de tal prueba necesariamente conlleva a abstenerse de imponer sanción alguna. En este punto, este Despacho considera necesario precisar que, conforme lo prescribe el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es procedente para la protección de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, definida ésta por la jurisprudencia constitucional, como, “la autoridad es pública cuando el poder del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen. Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien encarna y ejerce esa potestad”, es decir, la orden de tutela debe recaer sobre aquella persona que se encuentra facultada para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y que con sus actuaciones puede afectar a particulares. En principio, podría pensarse entonces que el INPEC al ser una sola

recaer sobre aquella persona que se encuentra facultada para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y que con sus actuaciones puede afectar a particulares. En principio, podría pensarse entonces que el INPEC al ser una sola institución bastaba con requerir, abrir incidente e imponer sanción en caso de ser necesario, tal como ocurrió, empero a juicio de este estrado judicial, tal situación desconoce el alcance de la determinación del sujeto pasivo de la acción, a saber: la autoridad pública, contenida en el artículo 86 superior antes anotado, sumado esto a la premisa de la responsabilidad subjetiva como una acción u omisión con dolo o culpa, que únicamente puede predicarse de personas naturales, deducción que da lugar a concluir que sólo será responsable por desacato la autoridad o el funcionario al que se le haya dado la respectiva orden; pues nadie puede incumplir un mandato que no haya recibido. De lo dicho, se resalta que a la hora de conceder una tutela, debe indicarse con precisión el destinatario de la orden, evento que se refuerza cuando se inicia el respectivo incidente por desacato. Así las cosas, el Despacho observa que en el sub judice, ciertamente se emitió una orden falta de precisión tanto al momento de dar apertura al trámite de desacato, como también al proferir la orden de imposición de la multa, sobre la persona natural llamada a cumplirla, es decir no hubo la respectiva individualización de los funcionarios sancionados, pues la misma se dirigió a los

encargados tanto del Área de Sanidad de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad el Barne, así como al responsable de la Dirección de Medicina del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad Fiduciaria Central, designación que claramente les impide ser objeto de sanciones por desacato, si se tiene en cuenta que en este tipo de instituciones, es común el cambio continuo de personal. Aunado a esto, el Despacho encuentra que igualmente se omitió la vinculación al superior jerárquico al trámite, como lo dispone la norma, situación que se suma para la declaratoria de nulidad. Dadas las circunstancias referidas, se advierten vicios en el procedimiento que imponen anular lo actuado, dentro del trámite incidental.Radicación: 15001-33-33-013-202200278-02

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SAMAI

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

DESPACHO No. 6 MAGISTRADO

PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO

Tunja, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: 15001-33-33-013-2022-00278-02

Medio de control: Acciones de tutela – Consulta

Demandante: Ananias Orjuela Sarmiento

Radicación: 15001-33-33-013-2022-00278-02

Medio de control: Acciones de tutela – Consulta

Demandante: Ananias Orjuela Sarmiento

Demandado: CPAMSEB - Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad El Barne Asunto: Auto declara la nulidad de lo actuado

Sería del caso entrar a decidir lo pertinente en grado jurisdiccional de consulta, respecto de la sanción impuesta mediante auto de 10 de mayo de 2023, por el Juzgado Trece Administrativo de Tunja, dentro del incidente de desacato al fallo de tutela, por intermedio del cual se resolvió: “DECLARAR que el encargado de sanidad de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad el Barne y al encargado de la Dirección de Medicina del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad -Fiduciaria Central, son responsables en el marco de sus competencias del incumplimiento a la orden impuesta” . Sin embargo, este Despacho encuentra necesario decretar la nulidad de lo actuado, como pasa a exponerse.

El señor Ananías Orjuela Sarmiento, como persona privada de la libertad, recluido en el Patio No. 1 de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad El Barne, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad y a la salud, los cuales consideró conculcados por parte del centro carcelario.

El 27 de septiembre de 2022, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Tunja, accedió a la protección solicitada, y resolvió:

“PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud, a la vida y dignidad del

El 27 de septiembre de 2022, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Tunja, accedió a la protección solicitada, y resolvió:

“PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud, a la vida y dignidad del interno Ananías Orjuela Zarmiento (sic), por las razones expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR al director de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad El Barne, al (sic) Fiduciaria Central, en condición de vocera yRadicación: 15001-33-33-013-202200278-02 administradora fiduciario (sic) de los recursos del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud, y/o la Cruz Roja Seccional Cundinamarca para que dentro del ámbito de sus competencias realicen todas las gestiones necesarias para que al accionante se le materialice la cita autorizada el 22 de febrero de 2022 con la especialista en neurocirugía.

De la anterior gestión, las entidades accionadas deberán rendir informe ante este Despacho dentro del término de dos (2) días siguientes a su notificación, lo cual deberá realizarse por las autoridades desde el marco de su competencia y debe ser radicada a través de la Ventanilla Virtual Samai en el siguiente link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/.

TERCERO: ORDENAR a los Representantes Legales de la CPMS EL Barne, de la USPEC, de la Fiduciaria Central (en condición de vocera y administradora fiduciario

de los recursos del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud), de la Cruz Roja Seccional Cundinamarca y de Corvesalud que, desde el marco de su competencia, de manera inmediata concurran a realizar los trámites necesarios para que la prestación aludida se lleve a cabo.

CUARTO: CONMINAR al Director de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad El Barne, así como a los Representantes Legales de la USPEC, la Fiduciaria Central (en condición de vocera y administradora fiduciario de los recursos del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud), la Cruz Roja Seccional Cundinamarca y Corvesalud para que, desde el marco de sus competencias, le presten al interno los servicios que ordenen los especialistas en desarrollo del tratamiento de las afecciones que señala padecer.”

La sentencia referida fue objeto de impugnación por parte de la Fiduciaria Central en condición de vocera y administradora fiduciaria de los recursos del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud.

A través de sentencia de 4 de noviembre de 2022, este Tribunal confirmó en todas sus partes el proveído de 27 de septiembre anterior, decisión que se obedeció por parte del a quo por auto de 28 de noviembre de esa misma anualidad, que a su vez dispuso requerir al director de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad El Barne y al área de sanidad para que informaran sobre el trámite impartido a la autorización No. FFNS018201, para cita con especialista en neurocirugía, su agendamiento y práctica. Solicitud que se reiteró en similares contornos a través de providencias de 16 de diciembre de 2022, y, 6 y 21 de febrero así como 6 de marzo

agendamiento y práctica. Solicitud que se reiteró en similares contornos a través de providencias de 16 de diciembre de 2022, y, 6 y 21 de febrero así como 6 de marzo de la presente anualidad.

De igual manera, el 15 de marzo de 2023 el Juzgado Trece Administrativo de Tunja, instó al Director de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad El Barne - Área de Sanidad, y del mismo modo al laboratorio clínico IDIME S.A, la Cruz Roja Colombiana – Seccional Cundinamarca y a MILLENIUM BPO, para que allegaran informes sobre el trámite llevado a cabo para obtener la cita médica de práctica de los exámenes denominados “tomografía computada de columna segmentos cervical torácico lumbar o sacro complemento a mielografía cada segmento ” y Mielografía Lumbar para el interno demandante.

De su parte, en auto de 14 de abril de 2023, se ordenó requerir “ por última vez” a la Fiduciaria Central en condición de vocera y administradora fiduciaria de los recursos del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fondo Nacional de Salud, a la Cruz Roja Seccional Cundinamarca y al Director de la CPMS EL Barne, para que, en el término de 3 días acreditaran en el marco de sus competencias, el cumplimiento de la ordenRadicación: 15001-33-33-013-202200278-02 impuesta en sentencia, frente a la realización de la cita médica con la especialista en neurocirugía.

Ante la falta de observancia al fallo, el 26 de abril de 2023 el Juzgado Trece Administrativo de Tunja, ordenó abrir el trámite incidental por desacato en contra del

especialista en neurocirugía.

Ante la falta de observancia al fallo, el 26 de abril de 2023 el Juzgado Trece Administrativo de Tunja, ordenó abrir el trámite incidental por desacato en contra del encargado de sanidad de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad el Barne y contra el encargado de la Dirección de Medicina del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad -Fiduciaria Central.

Surtido el trámite incidental, mediante de decisión de 10 de mayo de 2023 el Juzgado de Primera Instancia, declaró que tanto el encargado de sanidad de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad el Barne, como de la Dirección de Medicina del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad Fiduciaria Central , eran los responsables en el marco de sus competencias del incumplimiento a la orden impuesta en las sentencias de primera y segunda instancia de 27 de septiembre y 4 de noviembre de 2022, y como consecuencia de tal determinación ordenó imponerles, multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a cada uno.

Para resolver se CONSIDERA:

El incidente de desacato es concebido como un mecanismo de creación legal, encaminado a que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien desatienda las disposiciones proferidas al interior de las sentencias de tutela, penalidad que debe estar antecedida de un

trámite en el que se verifique la existencia de la responsabilidad subjetiva, y cuyo principal objetivo es el de, “lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes”1, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. Dicho de otro modo, el propósito del incidente es el lograr que el obligado obedezca la orden dictada y no la materialización de una sanción en sí misma.

El marco normativo del desacato está consagrado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de los cuales se reguló:

Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto

1 Corte Constitucional Sentencia C-367 de 2014Radicación: 15001-33-33-013-202200278-02 hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios

1 Corte Constitucional Sentencia C-367 de 2014Radicación: 15001-33-33-013-202200278-02 hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (Resalta el Despacho)

En este sentido, se observa que, dos son las personas contra las cuales se puede y corresponde iniciar el incidente por desacato, y en consecuencia, estas son las que ineludiblemente deben ser vinculadas y notificadas de las decisiones que se tomen en dicho trámite, a efecto de integrar en debida forma el contradictorio por pasiva esto es, el funcionario directamente responsable de cumplir con el fallo de tutela y el superior jerárquico, a fin de garantizar en últimas el cumplimiento de la orden constitucional.

En cuanto a la procedencia del trámite incidental de desacato, se tiene que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que hay lugar a solicitarlo “[i] cuando no ha sido cumplida la orden dictada en un fallo de tutela, [ii]cuando el cumplimiento ha sido insuficiente o incompleto , [iii] cuando no han sido obedecidas otras decisiones

tomadas por el juez en el curso del proceso, [iv] cuando no se obedece la orden judicial dada al demandado de no volver a incurrir en las conductas que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales, o [v] cuando el demandado no cumple dentro de los términos señalados por la providencia judicial.”2.

Una vez se logra verificar dentro del trámite del incidente de desacato que existe una omisión en el cumplimiento del fallo, la decisión del juez adquiere para quien incumple, un carácter eminentemente coercitivo. Razón por la cual la norma aplicable previó, respecto de dicha providencia, el grado jurisdiccional de la consulta ante el superior jerárquico del funcionario que adoptó la sanción. Diferente a esta instancia la ley no contempló ninguna otra posibilidad de procedencia de algún recurso reposición o apelacióncontra la decisión del juez constitucional de imponer la sanción, ello al encontrarse indefectiblemente demostrada la existencia del desacato.

La Corte ha reconocido en reiterados pronunciamientos que la imposición de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconozca que en efecto se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiera evitar la imposición de una sanción, deberá proceder a acatar la sentencia. De igual forma, en el su puesto

en que se haya adelantado todo el procedimiento y se haya decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se le imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo.

2 Corte Constitucional sentencia T – 766 de 1998Radicación: 15001-33-33-013-202200278-02 Ahora en torno al procedimiento del trámite sancionatorio, la jurisprudencia del Máximo Tribunal Constitucional en Sentencia T-459 de 2003, M.

P. Jaime Córdoba Triviño, manifestó:

“4.4. De otra parte, no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental , lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior.”

Por su parte, de cara al desarrollo del trámite incidental el Consejo de Estado en auto de 4 de mayo de 2017, al resolver una consulta por desacato a fallo de tutela, explicó:

en consulta ante el superior.”

Por su parte, de cara al desarrollo del trámite incidental el Consejo de Estado en auto de 4 de mayo de 2017, al resolver una consulta por desacato a fallo de tutela, explicó:

“(…) De otro lado, un argumento que refuerza la posición antes expuesta y que permite evidenciar las graves inconsistencias en que se incurrió tanto el auto de apertura como en el sancionatorio, es que el incidente de desacato se dirige contra el funcionario público encargado de dar cumplimiento a la medida tutelar, y, en consecuencia, no contra la entidad persona jurídica de derecho público que acudió como accionada en la acción de tutela. Por esta última razón, no son permisibles fórmulas como “córrase traslado a la entidad” o sancionar “a quien haga sus veces”, pues previo a la apertura e imposición de sanción alguna, el funcionario judicial ya debe contar con elementos de juicio suficientes para establecer en contra de que funcionario(s) dirigirá sus facultades disciplinarias como juez constitucional de amparo.

Estrechamente vinculado con lo anterior, se tiene que el funcionario previamente identificado e individualizado, debe ser notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera, ese derecho al debido proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses.

En el caso que avoca el conocimiento de la Sala, se observa que las decisiones fueron notificadas a correos electrónicos institucionales, sin que observe que, así

fuere razonablemente, ello hubiere permitido el conocimiento directo del implicado sobre la decisión que correspondiere, en especial, de aquella que da apertura al trámite incidental, con las consecuencias directas que ello tiene respecto del derecho de defensa y de contradicción (…)”3 – Subraya y negrilla fuera del texto original –.

De lo expuesto se desprende que, para que se logre integrar debidamente el contradictorio, como lo manda la norma, resulta necesario prima facie que se individualice al funcionario a quien le corresponde cumplir específicamente la decisión del juez, para mayor claridad, que se indique el nombre de quien funge como

3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera Ponente: Rocío Araujo Oñate. Auto de 4 de mayo del 2017. Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00294-01. Actor: Arley Gustavo Tipaz Coral.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional.Radicación: 15001-33-33-013-202200278-02 responsable, esto es la identidad del mismo, de no ser así, ante la no individualización y vinculación del obligado a cumplir la orden impartida por el juez constitucional de tutela, llevaría inevitablemente a la configuración de una nulidad por indebida notificación, pues se estaría con dicha actitud cercenando el derecho fundamental al debido proceso entre otros del incidentado, lo cual resulta intolerable en un Estado Social de Derecho.

Bajo este entendido y dada la naturaleza sancionatoria del trámite, el juez de tutela tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato; por lo tanto, dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, de donde se puede afirmar, que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento, porque la falta de tal prueba necesariamente conlleva a abstenerse de imponer sanción alguna.

En este punto, este Despacho considera necesario precisar que, conforme lo prescribe el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es procedente para la protección de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, definida ésta por la jurisprudencia constitucional, como, “la autoridad es pública cuando el poder del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen. Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien encarna y ejerce esa potestad 4”, es decir, la orden de tutela debe recaer sobre aquella persona que se encuentra facultada para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y que con sus actuaciones puede afectar a particulares.

En principio, podría pensarse entonces que el INPEC al ser una sola institución bastaba con requerir, abrir incidente e imponer sanción en caso de ser necesario, tal como ocurrió, empero a juicio de este estrado judicial, tal situación desconoce el

alcance de la determinación del sujeto pasivo de la acción, a saber: la autoridad pública, contenida en el artículo 86 superior antes anotado, sumado esto a la premisa de la responsabilidad subjetiva como u na acción u omisión con dolo o culpa, que únicamente puede predicarse de personas naturales, deducción que da lugar a concluir que sólo será responsable por desacato la autoridad o el funcionario al que se le haya dado la respectiva orden; pues nadie puede incumplir un mandato que no haya recibido. De lo dicho, se resalta que a la hora de conceder una tutela, debe indicarse con precisión el destinatario de la orden, evento que se refuerza cuando se inicia el respectivo incidente por desacato5.

Así las cosas, el Despacho observa que en el sub judice, ciertamente se emitió una orden falta de precisión tanto al momento de dar apertura al trámite de desacato, como también al proferir la orden de imposición de la multa, sobre la persona natural llamada a cumplirla, es decir no hubo la respectiva individualización de los funcionarios sancionados, pues la misma se dirigió a los encargados tanto del Área de Sanidad de la Cárcel y Penitenciaría con Alta y Mediana Seguridad el Barne, así como al responsable de la Dirección de

4 Sentencia T – 501 de 1992 5 Corte Suprema de Justicia, sentencia T-60309, M.P. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ.Radicación: 15001-33-33-013-202200278-02

Medicina del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad Fiduciaria Central, designación que claramente les impide ser objeto de sanciones por desacato, si se tiene en cuenta que en este tipo de instituciones, es común el cambio continuo de personal. Aunado a esto, el Despacho encuentra que igualmente se omitió la vinculación al superior jerárquico al trámite, como lo dispone la norma, situación que se suma para la declaratoria de nulidad.

Dadas las circunstancias referidas, se advierten vicios en el procedimiento que imponen anular lo actuado, de