TA BOY - 15001333301420150016501-(13-06-2018)

ACCIÓN POPULAR - Procedencia para ordenar la intervención de vías y espacios públicos en urbanización / CESIONES OBLIGATORIAS GRATUITAS - Se constituyen en una contraprestación que se radica en cabeza de los propietarios de terrenos, al momento de solicitar el correspondiente permiso para realizar procesos de urbanización o edificación en el municipio /ACCIÓN POPULAR - Vulneración de derechos colectivos al uso y goce del espacio público, al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad pública por omisión en la efectiva cesión de los predios por parte de empresa constructora. Descendiendo al caso concreto encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en el presente asunto, tiene que ver con determinar si los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y goce del espacio público de los habitantes del barrio Ciudadela Sol de Oriente se encuentra vulnerado por la acción u omisión de parte del Municipio de Tunja y la constructora PROVISOCIAL S.A.S., derivada de la falta de intervención de las vías y espacios públicos de dicho sector. Para el efecto se deberán determinar las responsabilidades que le asisten tanto al Municipio de Tunja como a la Constructora PROVISOCIAL S.A.S., particularmente en cuanto a la cesión obligatoria gratuita de las áreas requeridas para vías públicas tanto peatonales como vehiculares y si la omisión de tal cesión ha sido la fuente generadora de la afectación de los derechos colectivos de los habitantes del Barrio Ciudadela Sol de Oriente de la ciudad de Tunja. (…)Una vez precisados los cargos

propuestos por los apelantes en contra de la sentencia de primera instancia, evidencia la Sala que el asunto se centra fundamentalmente en la figura de la cesión gratuita obligatoria que estaba en la obligación de realizar la empresa Constructora de Vivienda Social PROVISOCIAL S.A.S., a favor del Municipio de Tunja, razón por la cual tal como se indicó en precedencia, a continuación se verá analizar las responsabilidades que a cada uno, les asisten al respecto. Para el efecto, de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - En primer lugar se encuentra probado que a la empresa Constructora Promotora de Vivienda Social PROVISOCIAL, le fueron concedidas licencias de urbanismo en los años 2005, 2009 y 2010, cuyo objeto fue la construcción de la urbanización Ciudadela Sol de Oriente, ubicada en la carrera 4 con calle 4 de la ciudad de Tunja. -Desde la terminación del barrio Ciudadela Sol de Oriente por parte De PROVISOCIAL, éste ha sido objeto de continuas inundaciones derivadas de la obstrucción y colmatación de los sumideros existentes para la evacuación de las aguas lluvias. -De acuerdo con diferentes informes rendidos por la empresa PROACTIVA Aguas de Tunja S.A. E.S.P., los problemas de inundación de la Ciudadela Sol de Oriente están relacionados mayoritariamente a la falta de pavimentación y mal estado de las vías de dicha urbanización, circunstancia que genera el arrastre de solidos que taponan los sumideros existentes. - A la fecha, la

empresa PROVISOCIAL no ha procedido a realizar la cesión efectiva de las vías, parques y en general áreas comunes de la Urbanización Ciudadela Sol del Oriente a favor del Municipio de Tunja, tal como lo afirma el Secretario de Infraestructura del municipio y es reconocido expresamente por los apoderados en el recurso de apelación. - De igual forma se encuentra probado que la empresa PROVISOCIAL S.A.S., a través de la Resolución No. 0007 de 10 de octubre de 2016, fue objeto deposesión de sus negocios, bienes y haberes para lo cual se designó un agente especial interventor. - De acuerdo con lo manifestado por los accionantes, lo cual es corroborado por los informes de la empresa PROACTIVA Aguas de Tunja, así como por la Personería del Municipio de Tunja, las vías y espacios públicos de la Urbanización Ciudadela Sol de Oriente se encuentran altamente deteriorados, algunas de la cuales incluso no han sido pavimentadas, afectaciones que persisten en la actualidad. Precisado lo anterior, ha de señalarse que tal como se indicó en precedencia, la figura de las cesiones obligatorias gratuitas se constituyen en una contraprestación que se radica en cabeza de los propietarios de terrenos, al momento de solicitar el correspondiente permiso para realizar procesos de urbanización o edificación en el municipio, el cual se justifica en los beneficios por ellos obtenidos, como por ejemplo, la plusvalía que generan a su favor tales proyectos. Dichas cesiones obligatorias propenden por promover el uso racional del suelo y facilitar la dotación con cargo a sus propietarios, de la infraestructura para

el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos colectivos a favor de los habitantes de la unidad urbanística. En el presente caso, como quiera que por parte de la empresa PROVISOCIAL S.A.S., se adelantó un proyecto urbanístico que consistió en la construcción de la ciudadela Sol de Oriente, de acuerdo con el parágrafo primero de la artículo 51 del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio (Acuerdo No. 14 de 2001), éste tiene la obligación de ceder a favor del Municipio de Tunja, a título gratuito las áreas requeridas para vías públicas tanto peatonales como vehiculares, incluyendo andenes, separadores de vías y bahías de acceso a parqueaderos públicos así como parques, lo cual según se probó en proceso, no ha ocurrido. A su turno, el Municipio de Tunja en cabeza de la Oficina Asesora de Planeación, o quien haga sus veces, le corresponde el recibo efectivo de las áreas de cesión, la cual se entiende cumplida mediante la escritura pública que debe ser inscrita en la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos, precisando que el parágrafo tercero del artículo 51 del POT del municipio, es claro en indicar que “Las áreas de cesión deberán ser diseñadas, equipadas, construidas y entregadas por el urbanizador ”. En tal virtud, encuentra la Sala que no le asiste razón al apoderado de la empresa PROVISOCIAL cuando afirma en el recurso de apelación, que las áreas de cesión ya fueron materialmente entregadas a favor del Municipio de Tunja por cuanto según su dicho, las mismas están siendo utilizadas por la comunidad, toda vez que para que se entienda cumplida tal

obligación resulta necesario que se realice la respectiva escritura pública y se proceda a su inscripción en la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos, momento en el cual, se entiende que tales áreas pasan a ser propiedad del Municipio. Ahora bien, el apoderado de la empresa PROVISOCIAL S.A.S., en el recurso de apelación plantea que la imposibilidad de ceder a favor del Municipio de Tunja las áreas necesarias para espacios públicos (vías vehiculares y peatonales, parques, entre otros,) tiene que ver que por parte de la entidad territorial, no se ha dado respuesta afirmativa a su petición de exoneración de impuestos, petición que fundamenta, en que el municipio en un caso similar procedió a exonerar a la empresa constructora del pago de tales impuestos al momento de realizar la cesión. A juicio de la Sala el argumento expuesto por el apoderado de la empresa PROVISOCIAL S.A.S., no está llamado a prosperar por cuanto básicamente condiciona la cesión a que está obligado, a que el Municipio de Tunja lo libere delpago de los impuestos que se hayan generado, condición ésta que no encuentra respaldo ni en las normas generales que regulan la figura de las cesiones obligatorias gratuitas, así como tampoco en la parte pertinente del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio. En efecto, una de las características sobre las que se edifica la figura de las cesiones obligatorias de las áreas requeridas para vías públicas tanto peatonales como vehiculares, incluyendo andenes, separadores de vías y bahías de acceso a parqueaderos públicos y parques, es su gratuidad, de

tal forma que es obligación del agente urbanizador una vez obtiene los permisos y licencias de construcción de la respectiva urbanización, proceder a ceder a favor del municipio tales áreas. Ello en el entendido en que se trata de una contraprestación por los beneficios obtenidos por el proyecto realizado, ya que de acuerdo con el artículo 58 de la Constitución “La propiedad es una función social que implica obligaciones”, sin que le sea válidamente permitido no avenirse al cumplimiento de tal obligación basado para ello en concesiones de tipo económico, las cuales son ajenas a la figura en estudio. Aunado a lo anterior no puede perderse de vista que la obligación de cesión obligatoria gratuita en cabeza de la constructora PROVISOCIAL S.A.S, se configuró desde el momento en que le fueron concedidas las licencias para adelantar los procesos de construcción de la urbanización Ciudadela Sol de Oriente, los cuales datan de los años 2005, 2009 y 2010, esto es, han trascurrido, a la fecha, por lo menos ocho (8) años, de tal forma que no se encuentra justificación a la omisión por parte de dicha empresa en adelantar los trámites administrativos que sean del caso para lograr la cesión efectiva de las áreas comunes de la urbanización, como es su responsabilidad a favor del Municipio de Tunja. Por lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que es evidente que por parte de la empresa PROVISOCIAL S.A.S., se ha desconocido el contenido de las normas en materia urbanística y de uso de suelos, contenidas en el artículo 37 de la Ley 388 de 1997, y de manera particular las normas contenidas en los artículos 51 y

siguientes del Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad de Tunja (Acuerdo 14 de 2001), en tanto ha desconocido de manera injustificada su obligación de ceder de manera obligatoria a título gratuito a favor del Municipio de Tunja las áreas requeridas para vías públicas tanto peatonales como vehiculares, incluyendo andenes, separadores de vías y bahías de acceso a parqueaderos públicos y parques de la Urbanización Sol de Oriente. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el Municipio de Tunja encuentra la Sala que el apoderado en el recurso de apelación, plantea que la administración municipal no ha podido intervenir directamente los espacios públicos del Barrio Ciudadela Sol de Oriente, a fin de lograr su recuperación, debido a que el urbanizador PROVISOCIAL S.A.S., no ha procedido a realizar la cesión efectiva de las vías y parques del complejo urbanístico a favor del Municipio. Al respecto, ha de indicarse que si bien tal como lo plantea el delegado del Ministerio Público, los predios de los que hacen parte las vías públicas y parques de la Ciudadela Sol de Oriente en la actualidad son bienes privados en tanto no se ha procedido a realizar la correspondiente cesión de tales bienes a favor del Municipio de Tunja y en esa medida éste último no podría disponer la inversión de recursos públicos para la recuperación de tales bienes, lo cierto es que a juicio de la Sala, dicha entidad territorial si le asiste responsabilidad en el presente caso, tal como pasa a exponerse. En primera medida, ha de indicarse que el artículo 56 del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio, dispone de manera expresa quela cesión de las áreas requeridas para vías públicas tanto peatonales como

vehiculares, incluyendo andenes, separadores de vías y bahías de acceso a parqueaderos públicos, a través de escritura pública debidamente registrada, se constituye en un requisito, sin el cual el Municipio de Tunja no podrá expedir el permiso de ventas a favor del constructor. Dicha disposición normativa, tal como lo advirtió el a quo, fue desconocida por parte del mismo Municipio de Tunja, toda vez que pese a que no se realizó la cesión obligatoria gratuita por parte de la empresa PROVISOCIAL S.A.S., lo cierto que es que la constructora precedió a realizar la venta del proyecto, precisamente a las personas que actúan como damnificados dentro de la presente acción popular, circunstancia que evidencia una primera omisión por parte de dicha entidad territorial. En segundo lugar, ha de señalarle que no resulta legal ni constitucionalmente admisible que el Municipio de Tunja, conociendo el incumplimiento por parte de la empresa PROVISOCIAL S.A.S., en la realización de la cesión de las áreas necesarias para las vías públicas producto de la construcción de la urbanización Ciudadela Sol de Oriente, frente a la cual expidió los correspondientes permisos y licencias desde el año 2005, haya permitido prolongar en el tiempo tal irregularidad y pretenda ahora excusar su obligación de garantizar el uso y goce del espacio público precisamente en su omisión en lograr que se realizara la cesión efectiva de las áreas comunes de tal urbanización. Precisamente en éste punto ha de señalarse que de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, los habitantes de la Urbanización Ciudadela Sol de Oriente

desde el momento mismo de su construcción, han sido afectados en diferentes oportunidades debido a las inundaciones que se han presentado en el barrio en épocas de ola invernal, de lo cual siempre ha tenido conocimiento el Municipio de Tunja. Dichas inundaciones de acuerdo con diferentes informes rendidos por la empresa PROACTIVA Aguas de Tunja S.A, E.S.P., son provocadas debido a la falta de pavimentación y mal estado de las vías de dicha urbanización, circunstancia que genera el arrastre de solidos que taponan los sumideros existentes, lo cual igualmente es de conocimiento de la entidad territorial. La anterior situación comporta igualmente la siguiente conclusión y es que en el evento en que las vías que conforman la ciudadela Sol de Oriente, que o bien se encuentran sin pavimentar o en deteriorado estado, fueran objeto de intervención por parte del Municipio de Tunja, desaparecería la causa más importante que ha ocasionado en oportunidades anteriores la inundación de dicha urbanización. Se advierte en éste punto que la única justificación que aduce el Municipio de Tunja a efectos de no adelantar el proceso de intervención a fin de lograr la pavimentación y restauración de las vías que conforman la Ciudadela Sol de Oriente, tiene que ver con que no se ha realizado la cesión por la parte de la empresa constructora PROVISOCIAL S.A.S., de las áreas requeridas para tal fin, es decir, se trata de un proceso de orden administrativo que corresponde adelantarlo únicamente a la constructora y al municipio. No obstante lo cual, ante la falta de tal procedimiento administrativo, en realidad se le

está trasladando a los habitantes de la urbanización Sol de Oriente, una carga injustificada en tanto tienen que soportar, de una parte que las vías de acceso y circulación del barrio se encuentren algunas sin pavimentar o en deteriorado estado y en segundo lugar íntimamente ligado con lo anterior, tengan que soportar inundaciones como consecuencia del arrastre de material sólido que tapona las rutas de evacuación de aguas lluvias debido al pésimo estado de las vías, lo cualsin duda alguna comporta la vulneración de los derechos colectivos al uso y goce del espacio público, al goce de un ambiente sano y a la seguridad y salubridad pública de estas personas. En tal virtud y ante la evidente vulneración de los derechos colectivos de los habitantes del barrio Ciudadela Sol de Oriente, no es dable aceptar la justificación por parte del Municipio de Tunja cuando afirma que ha adelantado acciones orientadas a lograr la efectiva cesión de los predios por parte de la empresa PROVISOCIAL S.A.S., y que por ello no se puede predicar en su contra ninguna omisión.

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