TA BOY - 15001333301420190005501-(08-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No 2

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES - Ley 1071 de 2006 es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado. Sin embargo, la norma en cita no contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 2018, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 si es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos. En consecuencia, al tratarse de pronunciamiento de unificación, el mismo constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento para esta Corporación y lo allí dispuesto se aplicará de manera íntegra a este caso. Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que estableció el deber de los jueces de la aplicación uniforme de las sentencias de unificación.

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS

DOCENTES - El pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES - El FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin. Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. (…) De otra parte, conforme a lo argumentado en párrafos que anteceden el criterio de esta Sala es que el pago se entiende realizado desde la fecha en que el FOMAG puso a disposición de la docente la suma reconocida en el

acto administrativo, esto es, el 22 de mayo de 2015 – actuación que no debía notificarse - sin que influya el hecho de que la demandante haya acudido a retirar el dinero del Banco el 1° de junio de 2015.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia losMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014 -2019-00055-01 2 interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI

siguiendo este link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150013333 014201900055011500123 Tunja, 8 de junio de 2022

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014-2019-00055-01

Tema: Sanción moratoria por pago tardía de cesantías docentes. Se modifica la sentencia impugnada al

encontrar acreditado mediante pruebas documentales que la fecha del pago tenida en cuenta por el a quo no obedece a lo certificado por el BANCO BBVA. Además, se ordena la indexación de la condena desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia.

Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2021 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

con el fin de que se concedan las siguientes:

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA la señora GLORIA QUIROGA MOYA pidió la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el día 21 de abril de 2018, frente a la petición presentada el día 20 de enero de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora derivada del presunto pago tardío de sus cesantías.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014 -2019-00055-01

3 En consecuencia, que se ordene a la demandada a reconocer y pagar la sancion por

mora establecida en la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Como consecuencia, solicita que se condene a la demandada al reconocimiento y pago indexado de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías; que se paguen intereses de mora, como señala los artículos 187 y 192 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho.

2. Fundamentos fácticos Narra la demanda que el docente demandante mediante solicitud fechada del 20 de enero de 2018 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de su cesantía reconocida mediante resolución No. 001323 del 16 de febrero de 2015 , canceladas el 25 de marzo de 2015, petición respecto de la cual operó silencio administrativo negativo.

3. Fundamentos de derecho - Normas invocadas: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5. - Concepto de la violación: Señaló que el término perentorio para resolver las solicitudes de cesantías definitivas de los empleados públicos es de 15 días y el pago deberá realizarse 45 días después

de la ejecutoria del acto de reconocimiento, conforme a la Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y Decreto 2371 de 2005 so pena de tener que reconocer y pagar la sanción moratoria por pago tardío en razón de un día de salario por cada día de retardo en elMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014 -2019-00055-01 4 pago de la prestación, sanción a la que no son ajenos los docentes, tal y como lo ha reiterado jurisprudencia del Consejo de Estado que relacionó en su argumentación.

II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 21 de marzo de 2019 ante el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante proveído del 28 de marzo de 2019 ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. Concedido el término de traslado de 30 días, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio.

Dentro del curso del proceso se realizó audiencia inicial, se decretaron e incorporaron

pruebas, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y se profirió sentencia de primera instancia. Es de precisar, que en los alegatos de conclusión la apoderada de la demandante solicitó expresamente tomar como fecha a partir de la cual se genera la sanción moratoria el 1° de junio de 2015, dado que ese día la docente acudió a retirar los valores correspondientes a su prestación.

III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 8 de julio de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda, así: PRIMERO: DECLARAR que operó el silencio administrativo negativo, en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora GLORIA QUIROGA MOYA, contenida en el requerimiento 20 de enero de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo con ocasión del silencio administrativo negativo respecto del requerimiento 20 de enero de 2018, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014 -2019-00055-01

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TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACION - MINISTERIO DE

EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a favor del señor GLORIA QUIROGA MOYA,, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales en razón de un día de salario por cada día retardo, con efectos fiscales desde el 26 de febrero al 24 de marzo de 2015 (día anterior en que se realizó el pago motivo del reconocimiento de las cesantías parciales), tomando como base salarial lo devengado por la demandante en el año 2015, en cuantía de DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL VEINTINUEVE PESOS ($ 2.580.029) por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: En firme esta providencia, por Secretaría remítanse las comunicaciones de que trata el artículo 192, inciso final del C.P.A.C.A.

SEXTO: CONDENAR a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer los intereses moratorios en los términos y parámetros contenidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: Una vez en firme esta providencia archívese el expediente, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor. Si existe excedente de gastos procesales devuélvase al interesado. Realícese las constancias de rigor en el sistema

de información judicial Siglo XXI. Para sustentar su decisión, concluyó que a los docentes oficiales, por ser servidores públicos los cobija la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, aplicando la regla establecida por el Consejo de Estado, según la cual “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento; 10 o 5 días del término de ejecutoria de la decisión (dependiendo de si se aplica el CPACA o el CCA), y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”, que deberá ser liquidada con la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora, sin que sea procedente ordenar la indexación de la condena.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014 -2019-00055-01 6 Al descender al caso concreto, tuvo por acreditado el juez de primera instancia que la

demandante presentó solicitud de pago de cesantía parcial el 12 de noviembre de 2014, tal y como se desprende de la Resolución No. 001323 del 16 de febrero de 2015, por medio de la cual se reconoce una CESANTIA PARCIAL para LIBERACIÓN DE GRAVÁMEN HIPOTECARIO a favor de la señora GLORIA QUIROGA MOYA (fs.108-109), acto administrativo que fue notificado personalmente el 6 de marzo de 2015 y el pago se hizo efectivo el 25 de marzo del mismo año. Por su parte, el 20 de enero de 2018, la demandante mediante apoderado judicial solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la Secretaría de Educación de Boyacá (fs.25 y ss.), petición frente a la cual, la entidad guardó silencio. Bajo dichos presupuestos, refirió la primera instancia que la docente GLORIA QUIROGA MOYA solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 12 de noviembre de 2014 , luego el término para expedir el acto administrativo de reconocimiento fenecía el 4 de diciembre de 2014; sin embargo, la Resolución No 001323 fue expedida el 16 de febrero de 2015, esto es, 49 días hábiles después de que feneciera la oportunidad para ello. Por su parte, indicó que existe discrepancia en la fecha de pago, pues mientras la demandante afirma y aporta constancia de pago del crédito hipotecario en el banco BBVA, el día 25 de marzo de 2015, el comité de conciliación y la entidad bancaria certifican que el dinero fue puesto a disposición el 22 de mayo de 2015. En tal sentido,

el despacho decidió tomar como fecha de pago el 25 de marzo de 2015 por ser la fecha traída a colación por la demandante y que soportó además en certificación que allegó como prueba al plenario. En ese orden de ideas el a quo consideró que los 70 días después de radicada la solicitud expiraron el 25 de febrero de 2015, luego la sanción moratoria se presentó entre el 26 de febrero de 2015 y el 24 de marzo de 2015, dado que el pago se presentó el 25 de marzo del mismo año. Adujo el a quo que en el presente caso no operó la prescripción y negó la indexación de la condena.

IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓNMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014 -2019-00055-01

7 La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, cuestionando la fecha del pago tenido en cuenta por el a quo por dos razones:

1. Si bien en la demanda se afirmó que el pago se había realizado el 15 de marzo de 2015 y se aportó un recibo como soporte de dicho pago, afirma la apoderada, que dicho recibo es erróneo y la decisión judicial debe ceñirse a lo que logró probarse en el expediente.

2. De otra parte, adujo que tampoco es procedente tener en cuenta la fecha en que

la entidad puso a disposición de la señora GLORIA QUIROGA el dinero por concepto de sus cesantías, pues no obra en el expediente prueba de que a la docente se le hubiese notificado que desde el día 22 de mayo de 2015 dicho dinero estaba a su disposición para ser retirado. Indicó entonces, que la fecha del pago que debe ser tenida en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria, es el 1° de junio, día en que verdaderamente cesó la mora, por haber recibido el pago.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos.

2. Del tema de la apelación Conforme a los argumentos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, el debate en esta instancia se contrae a determinar si le asistió razón al juez de primera instancia en tomar como fecha de pago de las cesantías de la docente Gloria Quiroga Moya el día 25 de marzo de 2015 – por haberlo afirmado así en la demanda – o si debe reconocerse conforme a las certificaciones allegadas como prueba por el BANCO BBVA y por el Comité de Conciliación del Ministerio de EducaciónMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014 -2019-00055-01

8 Nacional, en la que se evidencia que el dinero quedó a su disposición el 22 de mayo

de 2015. Asimismo, deberá establecerse si es dable tener como fecha de pago el 1 de junio, cuando la demandante compareció a la entidad bancaria a recibir el pago de su prestación social.

3. De la postura actual de la Sala frente al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado1. Sin embargo, la norma en cita no contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 20182, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 si es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos.

1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN

"A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09). “De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario

cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes

vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados. Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses 2 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 – Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018Consejera Ponente Sanda Lisset Ibarra Vélez - Expediente No 73001-23-33-000-2014-00580-01 Demandante Jorge Luis Ospina Cardona contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Tolima.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014 -2019-00055-01

9 En consecuencia, al tratarse de pronunciamiento de unificación, el mismo constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento para esta Corporación y lo allí dispuesto se aplicará de manera íntegra a este caso. Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que estableció el deber de los jueces de la aplicación uniforme de las sentencias de unificación.

4. La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a servidores públicos La Ley 244 de 1995 3 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, indicando en su artículo 1 que la Resolución que dé respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías de los servidores público, debe ser expedida por la entidad patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la referida solicitud. Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, estableció, que la entidad contará con 45 días hábiles contados desde la firmeza del acto administrativo para cancelar la prestación social.

A su turno, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 estableció que en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” La Ley 1071 de 2006 4, modificó la Ley 244 de 1995, y procedió a reglamentar el

reconocimiento de cesantías definitivas o parciales, definiendo como destinatarios de la Ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahor ro. Sin embargo, no incluyó dentro de su texto a los docentes

3 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014 -2019-00055-01 10 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 336/175, indicó que los docentes al servicio oficial de la educción deben ser considerados empleados públicos6, y dicha conclusión implica que deba reconocérseles la sanción discutida de

acuerdo a lo señalado por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, postura que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.7 Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pero este, resulta más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, situación que llevó al Consejo de Estado,8 a indicar que La Ley 1071 de 2006 al haber sido expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 que fue expedido por el ejecutivo en uso de facultades reglamentarias . De manera que el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, fijó la regla según la cual en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del

término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) (5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51), y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en

5 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 6 Así lo indicó expresamente la sentencia en cita “De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución 7 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 – Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018Consejera Ponente Sanda Lisset Ibarra Vélez - Expediente No 73001-23-33-000-2014-00580-01. Indicó el alto Tribunal que conforme al artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, los docentes al servicio de la educación oficial son servidores públicos y por ende le son aplicables las normas referenciadas por la Corte Constitucional, sobre la sanción moratoria aquí analizada. 8 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 – Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018Consejera Ponente Sanda Lisset Ibarra Vélez - Expediente No 73001-23-33-000-2014-00580-01.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Gloria Quiroga Moya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-014 -2019-00055-01 11 precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.”9

Frente al interrogante sobre la fecha a partir de la cual contar el término de ejecutoria, unificó el Consejo de Estado10 de la siguiente manera: “Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto11. Por su parte, de forma minoritaria 12 se ha afirmado que el pago efectivo se produce

final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto11. Por su parte, de forma minoritaria 12 se ha afirmado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor.

9 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 – Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018Consejera Ponente Sanda Lisset Ibarra Vélez - Expediente No 73001-23-33-000-2014-00580-01 Demandante Jorge Luis Ospina Cardona contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Tolima. 10 11 Ver, po