TA BOY - 15238 333375220140039901-(26-08-2015)

PRIMA EXTRALEGAL DE SERVICIOS PREVISTA EN LA ORDENANZA No. 9 DE 1980 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO No. 1325 DE 1980 - Tiene la naturaleza salarial, toda vez que se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador y no para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido.

El argumento principal de la demanda se centra en que los demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima extralegal de que trata el artículo 3° de la Ordenanza No. 9 de 3 de diciembre de 1980 expedida por la Asamblea de Boyacá, y el Decreto Reglamentario No. 1325 de 15 de diciembre de 1980 expedido por el Gobernador de Boyacá, remuneración destinada a los empleados al servicio de la administración central del Departamento de Boyacá, dentro de los cuales, considera la parte adora, se encuentran los docentes vinculados al citado ente territorial. (…) Es menester aclarar la naturaleza jurídica que ostenta la prima antes señalada. Para ello, habrá que decir que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Doctor. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación N° 15001 23 31 000 2002 02573 01 (248107), Actor: Ricardo Nel Ayala Becerra, se pronunció así en torno al concepto de salario así: "Como las prestaciones sociales y el salario se derivan igualmente de la relación de

trabajo, se hace necesario distinguirlas. Constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado, en cambio las prestaciones sociales se pagan para que el trabajador pueda sortear algunos riesgos claramente identificables, como por ejemplo el de la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y el de la capacidad para laborar (vacaciones). Las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, en cambió el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo, esto es, en razón a la naturaleza del cargo, y/o otro factor subjetivo, por la persona que desempeña el empleo. El primer factor depende de la responsabilidad y complejidad del cargo o empleo, y el segundo, entre otras circunstancias, según la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado. Por lo anterior, el salario corresponde a una suma de varios valores que corresponden a varios elementos salariales, de los cuales, de conformidad con cada régimen prestacional aplicable, algunos de ellos se tienen en cuenta para las prestaciones sociales, es decir, como factores salariales. Bajo estos conceptos, la Sala puede concluir que el derecho laboral que trata la precitada Ordenanza Departamental No. 23, corresponde a un elemento salarial, porque fue creada solamente para aquellos docentes con 20 años de experiencia (factor subjetivo) que se encontraran por fuera de la edad, según la ley, de vejez; emolumento que se debe pagar calculando el 20% del sueldo (elemento salarial

objetivo), es decir, siempre y cuando se siga ejerciendo la actividad docente. "Con base en los anteriores postulados, resulta válido afirmar que la prima creada por la Asamblea de Boyacá y reglamentada por el Gobernador de Boyacá tiene la naturaleza salarial, toda vez que se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador y no para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido. No se vislumbra que la referida prima se hubiese creado con un fin diferente a la de retribuir tanto el servicio prestado como para despojarles el carácter salarial. Además, las mismas no pretenden compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, o cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en condiciones desfavorables, para pensar que encajan dentro de las denominadas prestaciones sociales.

COMPETENCIA PARA LA FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Desde la reforma constitucional de 1968, la Asamblea Departamental de Boyacá, y por ende el Gobernador de Boyacá, carecían de competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor sus empleados / PRIMA EXTRALEGAL DE SERVICIOS PREVISTA EN LA ORDENANZA No. 9 DE 1980 Y SU DECRETOREGLAMENTARIO No. 1325 DE 1980 - Si fueron expedidos en 1980, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1o de 1968, ninguna posibilidad constitucional tuvieron de consolidar derechos en favor de servidor

alguno / PRIMA EXTRALEGAL DE SERVICIOS PREVISTA EN LA ORDENANZA No. 9 DE 1980 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO No. 1325 DE 1980 - Inaplicación por inconstitucional.

Para ello, habrá que recordar que la aludida Ordenanza fue expedida por Asamblea Departamental de Boyacá bajo la vigencia de la Constitución Política de 1886, por lo cual, resulta imperioso estudiar, para esa época, cuál era la competencia del mencionado órgano colegiado en relación con el régimen salarial de los empleados públicos del departamento. La Constitución Nacional de 1886, en su artículo 76, numeral 7° reservaba al Congreso la facultad de "crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus dotaciones", y en el numeral 3°, la de "conferir atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales ", potestad revalidada en el artículo 187 ibídem, según el cual "Las Asambleas Departamentales, además de sus atribuciones propias, podrán ejercer otras funciones por autorización del Congreso. " Posteriormente con la expedición del Acto Legislativo No. 3 de 1910, se facultó a las Asambleas Departamentales para fijar"(...) .el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos", luego desarrollada mediante el numeral 25 del Artículo 97 de la Ley 4a de 1913. Mediante el Acto Legislativo No. 1 de 1945, Artículo 186, numeral 5o, se reiteró la autorización dada

al Congreso para que confiriera atribuciones especiales a las Asambleas Departamentales, y se reprodujo la facultad conferida por el Acto Legislativo No. 3 de 1910, para que aquellos órganos administrativos fijaran de manera directa el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sus sueldos. Posteriormente, con el Acto Legislativo No. 1 de 12 de diciembre de 1968, que modificó, entre otros, los artículos 76, 120 y 187, de la Constitución de 1886, estableció el órgano encargado de determinar las escalas de remuneración. El mencionado Acto Legislativo, introdujo el concepto de escalas de remuneración, que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel Nacional, por las Asambleas para la Administración Departamental. Al anular la Ordenanza 048 de 1995 expedida por la Asamblea de Boyacá, mediante la cual se derogaron otras que habían creado emolumentos salariales y prestaciones sociales, dijo el Consejo de Estado: "...Resalta la Sala, que la facultad constitucional otorgada a las Asambleas Departamentales para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, como en anterior oportunidad lo advirtió la Corporación", es de índole eminentemente técnica, que no comprende la facultad de crear el salario o factores salariales, sino que se Umita a Ia de agrupación o clasificación de los empleos del nivel departamental en las diferentes categorías, debiendo señalar en

forma escalonada las consecuencias económicas que se derivan de dicha categorización....)"'. (Destaca la Sala) En este mismo sentido la sentencia de 8 de abril de 2010 proferida por la Sección Segunda, Subsección "B" del Consejo de Estado con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve, precisó, en materia del alcance de la facultad relativa a la determinación de las escalas salariales por parte órganos administrativos territoriales, lo siguiente: "... determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden seccional y local comprende únicamente la facultad de establecer en forma numérica y sistemática, tablas salariales por grados en las que se consignan la asignación o remuneración básica mensual teniendo en cuenta la clasificación y niveles de los diferentes empleos... Resaltado fuera de texto. Es del caso recordar también que el Consejo de Estado, a través de la sentencia ya citada, dejó sentado que la facultad atribuida a las Asambleas para fijar las escalas salariales lo fue para determinar los grados o niveles para las distintas categorías de empleos y no para crear elementos salariales o factores salariales. En ese orden de ideas, desde la reforma constitucional de 1968, las Asambleas únicamente podían establecer escalas de remuneración, pero no tenían competencia para crear emolumentos salariales, que es caso que convoca a este proceso. Entonces, si la Ordenanza y el Decreto que ordenó el pago de la prima, fueronexpedidos en 1980, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No.

1o de 1968, ninguna posibilidad constitucional tuvieron de consolidar derechos en favor de servidor alguno. (…) Conforme a la normatividad analizada y a la jurisprudencia traída al caso, la Asamblea Departamental de Boyacá, y por ende el Gobernador de Boyacá, carecían de competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor sus empleados. Tal proceder implicó que la Asamblea de Boyacá y el Gobernador se arrogaron facultades, que conforme a la normatividad transcrita, están reservadas al Gobierno Nacional, potestad que éste ejecuta dentro de un marco trazado por el legislador, en este caso inicialmente bajo la potestad del Acto Legislativo de 1968. En conclusión, y en lo que concierne a la Ordenanza No. 9 de 1980 y al Decreto 1325 de 1980, la competencia no se sujetó a las normas vigentes al momento de su expedición al crearla prima cuyo pago se demanda y, por lo tanto, resulta procedente inaplicarla por inconstitucional, como lo decidió el a-quo. Tal como lo prevé el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, "En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución o la ley (...)". Siendo inaplicable por inconstitucionalidad las normas que se traen como fundamento del emolumento demandado, fuerza concluir que la sentencia apelada que negó las

pretensiones de la demanda amerita ser confirmada. En efecto, la parte demandante no puede sustentar su derecho en una ordenanza y un decreto departamental que fueron expedidos por funcionarios

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