TA BOY - 15238333300120140015401-(11-02-2016)

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Cambio de criterio respecto del acto a demandar / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Estructuración por no demandarse la nulidad del acto que le dejó de reconocer y pagar al actor las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros que venía percibiendo como agente de la Policía Nacional, y que dejó de devengar al momento de homologarse al nivel ejecutivo / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - El acto a demandar era el que ordenó el ingreso u homologación al nivel ejecutivo y no el proferido muchos años después que negó la reliquidación de la asignación de retiro con emolumentos que devengaba antes de la homologación al nivel ejecutivo / HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - El acto a demandar era el que ordenó el ingreso u homologación al nivel ejecutivo y no el proferido muchos años después que negó la reliquidación de la asignación de retiro con emolumentos que devengaba antes de ese cambio de régimen / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Si bien su reliquidación puede pedirse en cualquier tiempo , el pretender que se haga con partidas que desde el 1o de noviembre de 1995 dejó de percibir el actor, las cuales perdieron la connotación de periodicidad desde ese momento, trae como consecuencia la caducidad de la acción.

Esta clase de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, impetradas en contra

de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL con la finalidad de reliquidar las asignaciones de retiro teniendo en cuenta el grado en el que se encontraba el funcionario cuando solicitó su retiro, y las partidas denominadas prima de actividad, prima de antigüedad y subsidio familiar en el porcentaje correspondiente conforme lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990, las cuales dejó de percibir una vez fue homologado al escalafón del nivel ejecutivo, al someterse al nuevo régimen establecido en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, se estaban resolviendo de fondo por esta Corporación, en el sentido de denegar las pretensiones formuladas. Y es que las decisiones adoptadas por este Tribunal, dentro de las que se incluye la de esta Sala, se fundaron en jurisprudencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pues dicha Corporación al examinar asuntos de iguales contornos que el que nos ocupa, precisó por ejemplo en sentencia de 31 de enero de 2013, con ponencia del Consejero Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila en el expediente con Radicación No. 73001233100020110003901 NO. INTERNO: 07682012, ACTOR: WILLIAM ZAPATA RAMÍREZ, lo siguiente: (…) Ahora bien la Subsección A, del Consejo de Estado en sentencia de 17 de abril de 2013, con ponencia del Consejero Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, incluso llegó a considerar que en estos casos de homologación el

personal que voluntariamente accedió al nivel ejecutivo, tenía una situación jurídica protegida que no podía ser desconocida con ocasión de la expedición del Decreto 1091 de 1995. Sin embargo esta postura fue replanteada por esa misma subsección en sentencia de 20 de julio de 2014, cuando a título de obiter dicta señaló: (…) Es claro entonces que hasta ese momento la jurisprudencia fijó y reiteró claramente el alcance del principio de inescindibilidad conforme al cual el trabajador no podía reclamar el reconocimiento de lo favorable de regímenes distintos, debiendo en consecuencia ser denegadas las súplicas de la demanda. Ahora bien, siguiendo este iter jurisprudencial mediante la providencia de 17 de febrero de 2015, el Consejo de Estado al resolver un recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de abril de 2013 proferida por la Sala de Decisión No. 1 de este Tribunal, con ponencia del Dr. Fabio Iván Afanador García, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha cambiado su posición frente a demandas que como en el sub exámine el actor está pretendiendo el reconocimiento y pago de partidas que venía percibiendo antes de su ingreso al nivel ejecutivo, y con las que ahora pretende le sea liquidada su asignación de retiro. En efecto, para el Alto Tribunal en casos como el que se examina se configura la excepción de inepta demanda que pone fin al proceso. Para arribar a esta conclusión en el fallo que

se menciona, el Consejo de Estado analizó la situación fáctica del señor Armando PizaSuárez, quien alegaba tener derecho al reconocimiento y pago de las primas de actividad y de antigüedad, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y cesantías retroactivas conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 1212 de 1990 y demás normas que lo adicionaron o modificaron, que recibía en su condición de Suboficial y que dejaron de cancelarse a partir del 1 o de noviembre de 1995, con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y que afirma deben serle cancelados desde esa época hasta la fecha de la sentencia condenatoria. Para el Consejo de Estado la decisión que realmente generó el agravio fue la que ordenó el ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 16223 del 1 o de noviembre de 1995, por lo tanto fue en ese instante que el accionante debió cuestionarla, en la medida que con ocasión de ella es que le fueron dejados de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que hoy alega, y que no se le volvieron a cancelar, o si no existió un acto escrito que así lo hubiera dispuesto -adicional al acto de su nombramiento en el nivel ejecutivotal y como lo afirma en su demanda, debió haber reclamado en ese momento a la institución la continuidad del reconocimiento de los mismos y no esperar que trascurrieran 17 años para hacerlo. Por lo tanto, consideró la Sala que el acto administrativo que debió cuestionarse -dentro del término señalado por la ley para

hacerlofue la Resolución No, 16223 del 1 o de noviembre de 1995, en virtud de la cual se le dejó de reconocer y pagar las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros hoy pretendidos, o incluso haber solicitado oportunamente a la Policía Nacional su regreso al grado que ostentaba antes, si no estaba conforme con su continuidad en el mencionado nivel, y no esperar que corrieran 17 años para formular reclamación provocando un pronunciamiento de la administración, pues se entiende que con la petición del 7 de marzo de 2012 lo que buscó fue revivir términos, razón suficiente para revocar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda. Sumado a lo anterior, estimó que se había formulado petición estando ya retirado del servicio, si se tiene en cuenta que su vinculación en el servicio activo fue hasta el 15 de diciembre de 2011. Es más, concluyó que los conceptos que reclamaba el actor no se pueden estimar prestaciones periódicas, que lo habilite para demandar en cualquier tiempo, porque desde el mismo instante que dejaron de reconocérsele con ocasión de su ingreso al Nivel Ejecutivo, es decir, a partir del 1° de noviembre de 1995, perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad. En particular, sobre las cesantías -de tiempo atrásestableció el Consejo de Estado que no se trata de una prestación periódica, a pesar que su liquidación se realiza anualmente.

Como lo señaló la Sección Segunda en Auto del 18 de abril de 1995. Posición que ha sido reiterada en decisiones posteriores. Y por último advirtió que cualquier eventual periodicidad de las partidas que el demandante reclama desapareció con su ingreso al nivel ejecutivo en el año de 1995, implica que quedaba sometido a la regla procesal de la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento para cuestionar el acto de su homologación, es decir, al término de caducidad de los cuatro (4) meses a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, conforme lo contemplaba el artículo 136-2 del C.C.A. Estas fueron las razones que llevaron al Consejo de Estado a revocar la sentencia de este Tribunal que negó las súplicas de la parte actora y, en su lugar, declara de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda por ausencia de cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, y además, previo que la acción contenciosa administrativa que procedía para debatir su legalidad se encontraba caducada. Caso concreto. Como punto de partida debe mencionarse que para este Tribunal el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado citado líneas atrás, constituye un precedente vinculante que será acatado en la presente oportunidad, dada la similitud fáctica entre la situación planteada en esta ocasión y la analizada en dicho fallo y además porque la subregla empleada en esa sentencia para resolver el problema jurídico planteado, también responde la misma

inquietud que para el caso se ha planteado este Tribunal. Ciertamente, aun cuando aquí no se está demandando un acto administrativo en el que se le negó al demandante el reconocimiento de partidas dejadas de percibir una vez fue homologado al nivel ejecutivo, sí se está pretendiendo la nulidad de un acto que negó la reliquidación de suasignación de retiro, la cual quería el actor se le liquidara incluyendo factores que en calidad de agente nacional devengó, tales como prima de actividad, prima de antigüedad y subsidio familiar, y que por haber sido homologado al nivel ejecutivo dejó de percibir, pues la regulación a la que se sometió no consagraba dichas partidas. Dicho lo anterior, se observa que con la demanda el actor pretende la nulidad del Oficio No. 3081 GAGSDP de 26 de julio de 2012 que le negó la reliquidación de su asignación de retiro. Este acto administrativo fue proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en respuesta al derecho de petición presentado por el actor el 14 de junio de 2012, en el que pedía se le reliquidara su asignación de retiro, incluyendo la totalidad de los factores contenidos en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, es decir más de 18 años después de haber sido homologado al escalafón del nivel ejecutivo, pretendiendo con esta solicitud un nuevo pronunciamiento por parte de la administración, no quedando duda al despacho tal como lo indicó el Consejo de Estado, que lo que

buscaba el actor era revivir términos para impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, el acto administrativo demandado no fue el que realmente generó el agravio al actor, sino la decisión que ordenó su ingreso u homologación al nivel ejecutivo, contenida en la Resolución No. 16223 de 1 o de noviembre de 1995, mediante la que se le dejó de pagar y reconocer los emolumentos y conceptos que hoy pretende el demandante le sean incluidos en su asignación de retiro, siendo así el acto que ha debido cuestionar en su oportunidad si no estaba de acuerdo con el régimen que se le estaba aplicando en el escalafón del nivel ejecutivo, y no dejar transcurrir tantos años para pedir tanto a la administración como a esta jurisdicción su reconocimiento, y buscar que con base en dichos emolumentos se le reliquide su asignación de retiro. Si bien la reliquidación de la asignación de retiro puede pedirse en cualquier tiempo, el pretender que dicho beneficio se liquide con base en partidas que desde el 1o de noviembre de 1995 dejó de percibir el demandante, las cuales perdieron cualquier eventual connotación de periodicidad desde ese momento, trae como consecuencia que en el sub examine se contabilice el término para interponer la acción contenciosa administrativa, la cual a todas luces una vez verificada está al igual más que caducada. Ahora bien, la jurisprudencia ha sido establecida como una de las expresiones de la seguridad jurídica. Así las cosas, por tratarse la sentencia de 17 de febrero de 2015

del Consejo de Estado, de un precedente vinculante y definitivo que fija una postura interpretativa coherente, la cual sirve de guía para las decisiones judiciales, y al notar que el caso que se resolvió en ésta, tiene similares contornos fácticos y jurídicos a los que aquí se analizan, es dable aplicar esa nueva posición al sub examine, para declarar la ineptitud sustantiva de la demanda por no haberse pretendido la nulidad del acto administrativo que le dejó de reconocer y pagar al actor las primas, bonificaciones, subsidios y demás rubros que venía percibiendo como agente de la Policía Nacional, y que dejó de devengar al momento de homologarse al nivel ejecutivo, y además dar por terminado el proceso conforme lo indica el inciso tercero del numeral 6 del artículo 180.

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