TA BOY - 15238333300120160005201-(12-10-2016)

MEDIO DE CONTROL ELECTORAL - Diferencia entre el acto de elección y el de nombramiento.

En reciente sentencia, proferida el 8 de septiembre de 2016, el Consejo de Estado se ocupó de estudiar la diferencia entre el acto de elección y el de nombramiento, en los siguientes términos: “5. Características de los actos de elección y de nombramiento (...)De esta manera, puede señalarse que son actos de elección aquellos que resultan de la manifestación de la voluntad colectiva y mayoritaria que se consolida mediante la emisión de un voto respecto de un candidato, aspirante, temado o inscrito, A estas designaciones por votos les precede un procedimiento que consagra una serie de etapas para garantizar que se materialice tal expresión. Estas votaciones pueden ser ciudadanas, cuando es el pueblo quien concurre a las urnas a elegir sus representantes y otras que corresponden al ejercicio del poder representativo, cuando a los miembros de las corporaciones públicas, tales como el congreso, las asambleas, los concejos, o las corporaciones autónomas y demás entes corporativos se les ha conferido esta función electoral. Por su parte, son actos de nombramiento aquellos mediante los cuales se designa a una persona para que desempeñe el ejercicio de un cargo. En esta decisión concurre la voluntad de quien en la entidad ostenta o está investido de la condición no minadora. Bajo este entendido, fue que el legislador privilegió que mediante esta acción se controvirtiera la legalidad objetiva de esta clase de actos, pese a la condición o

carácter particular de tos mismos, mies implican la vinculación de una persona a la función pública. Y es que son precisamente la inspiración de los principios que gobiernan dicha vinculación lo que habilita el que cualquier persona concurra en defensa del ordenamiento jurídico a controvertir la elección o el nombramiento que se considere contrario a la ley y a la constitución. Sobre el particular corresponde insistir en el siguiente concepto que da cuenta del elemento que debe estar presente en la decisión que se cuestiona, que tiene que ver con que el nombrado o elegido se convierte en sujeto pasivo de las normas que gobiernan la función pública, en el respectivo cargo en el que es designado, así lo determinó) esta Sección en el siguiente pronunciamiento:“(...) Los actos de nombramiento o de elección en un destino público corresponden a una categoría especial de actos particulares y concretos denominados actos condición) 'pues hacen que el nombrado se convierta en sujeto pasivo de las normas que gobiernan la función pública. Como actos particulares tienen la virtud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular y concreta a una persona determinada, que en principio no es otra que la designada, en el respectivo carao público en este caso. ” . Conforme a lo anterior ; existen dos actos diferenciables, uno el referente a la elección y otro al nombramiento; así las cosas en este caso, se observa que fueron invocadas causales de inhabilidad, referente a la elección -artículo 174 literal g) de la Ley 174 de 1994 - y

otra, en lo relativo al nombramiento - artículos 126 y 292 de la Constitución Política-; así las cosas resulta indispensable, dada la diferencia entre el acto de elección y de nombramiento, estudiar separadamente cada una de las causales que refiere el demandante en el escrito introductorio.

IHABILIDAD DE PERSONERO MUNICIPAL - Inexistencia de la causal prevista en el literal f) del artículo 164 de la Ley 136 de 1994 / HABILIDAD DE PERSONERO MUNICIPAL - Aplicación de la excepción prevista en el inciso tercero del artículo 126 de la Constitución Política.

El mérito es entonces sustancial en materia de la designación de los personeros bajo el esquema que ahora regula el asunto, en consecuencia, una vez el mérito ha sido demostrado y si el Concejal con parentesco, se excluye de intervenir en la etapa en la que pudiera tener injerencia el aspecto subjetivo, prohibir el nombramiento al ganador contrariaría los principios constitucionales precisados en la sentencia de exequibilidad antes citada. En efecto, si en el concurso se privilegia, tal como lo precisó la Corte Constitucional, y sea dicho ello no ha sido puesto en duda: (i) abierto a cualquier persona que cumpla los requisitos para ocupar el cargo; (ii) pruebas de selección orientadas al mejor perfil para el cargo; (iii) valoración de la experiencia y preparación académica yprofesional relacionadas con las funciones a desempeñar; (iv) fase de oposición debe responder a criterios objetivos; (v) el mayor peso al mérito que a criterios subjetivos de

selección y (vi) publicidad; resultaría contradictorio que una prohibición que aparece dispuesta para nombramientos discrecionales se aplique, sin ninguna ponderación, a los casos en los que se adquiere el derecho al nombramiento previo concurso, así no se trate de un cargo de carrera, sino de período, pues ello no resultaría proporcional a la intención del legislador. Y, en un entendimiento sistemático y teleológico de la Constitución Política, tendría que concluirse que, si el artículo 126 de la Carta, señala que la prohibición para los nombramientos a personas con parentesco, no se aplica a quienes han superado concursos para acceder a los empleos, tal excepción se extiende a aquellos casos que, como en el caso de los persone ros, acceden al cargo luego de superar un concurso y obtener el puntaje que amerita su nombramiento. En este sentido comparte la Sala lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al expresar que:(..) Interpretación ésta que no resulta contraria a los principios y fines constitucionales, imponiéndose frente a la que señala que por el simple hecho de existir un parentesco entre el concejal y la persona que fuera electa personera luego de haber superado todas las etapas de un concurso de mérito deba ser excluida del mismo, por estar incurso de la prohibición consagrada en el artículo 126 de la Constitución, pues aparte de ser una interpretación meramente literal de la norma, no consulta con los principios constitucionales, que buscan que las personas que tengan mejor condiciones accedan a cargos públicos, bajo los principios de transparencia, moralidad, igualdad,

eficacia y eficiencia a la función pública. Pues de preferirse la interpretación que trae el apelante se estaría desconociendo el modelo de Estado Democrático y Social del derecho adoptado por Colombia, el cual como lo sostuvo la Corte Constitucional está determinado por “...la primacía de la dignidad humana, la justicia y ¡a eficacia de los derechos fundamentales, así como garantiza el pluralismo, la participación, el aseguramiento de la igualdad de oportunidades para todas las personas y el reconocimiento de ¡a diversidad étnica y cultural... ” sentencia C-054 de 2016-. Entonces sin mayores dificultades se concluye que la interpretación que respeta el principio de Supremacía Constitucional por vía de la interpretación sistemática y teleológica de la norma constitucional, es aquella que corresponde a que en el caso de la elección de los Personeros a partir de la expedición de la Ley 1551 de 2012 es el mérito el factor determinante, situación que lleva a que sea aplicable la excepción prevista en el inciso tercero del artículo 126 de la Carta Política, pues sostener lo contrario, es desconocer que el legislador varió por medio de esa norma, el proceso de selección, para irradiar el mismo con esa visión de mérito para acceder al cargo de Personero Municipal. Para la Sala resulta claro que aplicar en este caso de manera objetiva y aislada la prohibición prevista en el artículo 126 Constitucional, va en contravía del principio de Supremacía Constitucional en sus facetas jerárquica, integradora y directiva, como lo señaló la Corte

Constitucional en sentencia C054 de 2016, pues desconoce que la Constitución en su conjunto, busca que quienes accedan a cargos públicos de elección, lo hagan por medios meritorios, que haya una igualdad entre los concursantes, sin que sea el hecho de tener un parentesco por sí solo, una causal de exclusión del concurso, máxime cuando como sucede en este caso, fueron superadas todas las etapas objetivas del concurso, se obtuvo una calificación promedio en la etapa de entrevista que no puede ser calificada sin que se observe algún favorecimiento, que el concejal con presunto parentesco se abstuvo de participar en dicho proceso, manifestado su impedimento de manera voluntaria, que no fue quien ocupó el primer puesto del concurso, y accede al cargo luego del desistimiento en el nombramiento de quienes la antecedían . En conclusión la interpretación antes señalada permite la concreción en este caso del principio de ¡a supremacía Constitucional, pues ella implica que se tenga los aspectos que la Corte Constitucional resaltó en la sentencia C-054 de 2016, a saber que: "(...) Las normas jurídicas, así comprendidas, deben aduar coordinada y unívocamente, a fin de mantener la vigencia de los principios constitucionales. De lo que se trata, en últimas, es que la interpretación de las normas responda a una suerte de coherencia interna del orden jurídico en su conjunto, vinculado a la realización de los principios centrales de i Estado Social y Democrático de Derecho. ” Ahora, no pasa por alto que obviar laexcepción que establece el inciso tercero del artículo 126 Constitucional como lo

pretende el recurrente, conlleva a despojar dicha norma exceptiva del efecto útil, para preferir aquella interpretación que implica que no tenga efectos jurídicos la excepción en mención, por considerar que el mérito no es el factor principal en la elección de personeros, y premiar la interpretación que señala que por el simple hecho de existir un parentesco entre el nominador y la persona designada como personero municipal, se configura una inhabilidad por presunto nepotismo, pues ello implicaría la exclusión del servicio público, de una persona que aspiró en igualdad de condiciones, participó en todas las etapas del concurso de orden objetivo y en la etapa subjetiva, la persona que la inhabilitaba no intervino, interpretación que resulta restrictiva y contraria a todos los principios Constitucionales que rige la función pública. Adicionalmente debe decirse que declarar la nulidad del nombramiento de la Personera de La Uvita, aplicando de manera objetiva el artículo 126 de la Carta Política, resulta desproporcionado y no consulta con tos fines de las modificaciones introducidas por el legislador en la elección y designación de Personeros, más aún cuando existe una interpretación que permite concluir que las circunstancias referidas en el sub examine se corresponden con la excepción que el mismo precepto Constitucional prevé.

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