TA BOY - 15238333300120160016401-(23-02-2018)

PENSIÓN DE VEJEZ - La omisión en la afiliación y pago de los aportes no puede hacerse recaer sobre el trabajador y afectar el derecho pensional.

Pretende la demandante obtener la nulidad de la Resolución GNR 149800 de 21 de mayo de 2015, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, decisión que fue confirmada por medio de las resoluciones GNR 301025 de 30 de septiembre de 2015 y VPB 75879 de 22 de diciembre de 2015, las cuales resolvieron respectivamente los recursos de reposición y apelación. Fundamentó la entidad demandada su decisión, argumentando que la asegurada, no obstante ser beneficiaría del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al no tener acumuladas por lo menos 750 semanas al 25 de julio de 2005, no le aplica la parte pertinente del Acto legislativo 01 de 2005, que extendió el régimen de transición de la Ley 100 hasta el año 2014. Por su parte, alega la demandante que existen periodos cotizados que no obran en su historia laboral y que de ser incluidos excedería el mínimo de semanas necesarias para la conservación del régimen de transición y, por ende, para el reconocimiento de una pensión de vejez conforme las disposiciones anteriores al Sistema General de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993. Lo primero que se debe precisar es que la omisión en la afiliación y pago de los aportes no puede hacerse recaer sobre el trabajador

y afectar el derecho pensional, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional al señalar: "... a cargo del empleador recae la responsabilidad de cancelar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores. Esta obligación solo finaliza cuando el trabajador: (i) cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez, (ii) cuando en razón de la pérdida de capacidad laboral obtenga pensión de invalidez, o (iii) cuando obtenga la pensión de forma anticipada. Ahora bien, la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador. (….).

EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993Reconocimiento de pensión por aportes / PENSIÓN POR APORTESReconocimiento con aplicación de la extensión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del inciso tercero del artículo 187 del C.P.A.C.A.

En tales circunstancias, queda esclarecido que la demandante es beneficiaría del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que a la entrada en vigencia de dicha disposición tenía con más de 35 años de edad. Así mismo, toda vez que a 25 de julio de

2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas, también es pasible de aplicación de la extensión del régimen de transición, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005. Ahora, respecto del alcance del Acto legislativo 01 de 2005 para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado señaló: "De acuerdo con lo anterior, es claro que el acto legislativo contempló el respeto por los derechos adquiridos, fijando como término máximo de vigencia para los regímenes pensiónales especiales y exceptuados el 31 de julio de 2010. Señaló además que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se extendería más allá de la fecha citada, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen tuvieran como mínimo 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del acto legislativo, a quienes se les mantendría dicho régimen hasta el año 2014. No se advierte que el acto legislativo trascrito haya impuesto como requisito a los beneficiarios del régimen de transición como fecha máxima para reclamar las prestaciones el 31 de diciembre de 2014; lo que dispone es que se deben respetar los derechos adquiridos. Por lo tanto, no existe soporte legal para que la Dirección Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones de la Alcaldía de Pasto afirme que no procede la aplicación del régimen de transición en el caso del señor Tobías Carlosama, porque la solicitud de la

pensión no se presentó durante ese término. Por el contrario, lo que es claro al tenor dela ley es que se deben respetar sus derechos adquiridos, de manera que es menester amparar su derecho a la pensión bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 2 del Decreto 691 de 1994, el Sistema General de Pensiones de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entró a más tardar en vigencia el 30 de junio de 1995, y a esa fecha el señor Tobías Carlosama Metieses contaba con más de cuarenta (40) años de edad. Es así que, independientemente del momento en que el interesado efectúe la reclamación tendiente al reconocimiento de su pensión, el respectivo fondo pensional debe respetar sus derechos adquiridos, lo que en el caso del derecho pensional ocurre en el momento que se consolidan los requisitos de edad y tiempo de servicio, a partir de lo cual se obtiene el estatus pensional. Así las cosas, dado el desmonte del régimen de transición en los términos del Acto legislativo 01 de 2005, el asegurado tenía hasta el 31 de diciembre de 2014 para consolidar los requisitos para pensión en aplicación de las normas anteriores al régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. Concordante con lo anterior, es posible establecer el total de tiempos válidos para pensión de la demandante a 2014, así: (…) En tales

circunstancias, teniendo en cuenta la condición de empleado oficial que debe ostentar el pretendido beneficiario, se tiene que, adicional a los requisitos de edad y tiempo de servicios para pensión, los 20 años a que alude la norma deben haber sido laborados en instituciones públicas, con lo que resulta válido el argumento de la entidad demandada, según el cual para calcular el número de cotizaciones en aplicación de precitada disposición tendrían que restarse del total de semanas consignadas en la historia laboral los tiempos cotizados por la demandante con el sector privado y como independiente. En virtud de lo anterior, resulta fácil inferir que si al total de 1197 semanas cotizadas por la asegurada a 31 de diciembre de 2014 se le resta el número de cotizaciones efectuadas por fuera del sector público, las cuales superan las 400 semanas, no alcanzaría la actora a completar las mil semanas exigidas para el reconocimiento pensional en aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la que se deberá modificar la decisión de primera instancia, que ordenó reconocer pensión de vejez a la demandante en los términos de la aludida disposición. Sin embargo, teniendo en cuenta que la actora superó las mil semanas cotizadas, es viable que un nuevo estudio le confiriera el derecho pensional a la luz de lo que comúnmente se ha denominado pensión por aportes, la cual se encuentra prevista en la Ley 71 de 1988, aplicable por remisión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que en términos generales permite la acumulación de aportes públicos y privados

para calcular el número de cotizaciones para pensión, así: (…) Por otra parte, cabe precisar que de acuerdo con las facultades establecidas en el artículo 187 del C.P.A.C.A., para restablecer el derecho particular al juez le está dado estatuir disposiciones nuevas, en remplazo de las acusadas, así como modificar o reformar las mismas, lo cual no riñe con la prohibición de fallar extra o ultra petita, menos en el caso particular, en el que tanto en la petición realizada en sede gubernativa como en las pretensiones de la demanda, la actora solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez sin delimitar su pedido a la aplicación de un régimen pensional específico, lo cual implica tener que explorar todos los escenarios normativos en los que pudiera otorgarse el beneficio deprecado. Así las cosas y conforme las reglas expuestas en precedencia, toda vez que a diciembre de 2014 la demandante contaba con más de 55 años de edad y más de 20 años de servicio, tiene derecho a pensionarse conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, razón por la que se ordenará a la entidad demandada reconocer a la actora una pensión de jubilación en los términos de dicha disposición, teniendo en cuenta para el efecto las semanas pendientes de cargue de los años 2001 y 2003.

PENSIÓN POR APORTES - Salario base para su liquidación

El Decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, estableció el salario base para la liquidación de la pensión por aportes y el monto de la misma de la siguiente manera: (…) El artículo 6o del Decreto 2709 de 1994 fue derogadopor el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, por lo que la liquidación de la pensión por

misma de la siguiente manera: (…) El artículo 6o del Decreto 2709 de 1994 fue derogadopor el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, por lo que la liquidación de la pensión por aportes ha encontrado diversas posiciones en el Consejo de Estado, desde admitir que dicha norma seguía siendo aplicable en la medida en que si el asegurado se encontraba en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 su pensión se regía íntegramente por las normas anteriores aplicables al régimen al cual estuviera afiliado, hasta señalar que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición con derecho a pensión por aportes es el establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.En torno a lo mismo, la jurisprudencia de esta Corporación, al resolver pretensiones de reliquidación de pensión de empleados públicos en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, venía sosteniendo que procedía reliquidarla con inclusión de todos los factores salariales que se hubieran devengando en el año anterior al retiro del servicio, siendo ese el periodo que debía tomarse para efectos de determinar el IBL, posición que se fundamentó en el principio de inescindibilidad de la norma y en el acatamiento del precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado, fijado en sentencia de 4 de agosto de 2010. Sin embargo, a raíz de la expedición de la Sentencia de Unificación SU-395 de

2017 de la Corte Constitucional , la cual consolida su jurisprudencia para estatuir que, de manera general, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 conlleva la aplicación de los conceptos de monto, edad y tiempo de servicio del régimen pensional anterior, excluyendo el de ingreso base de liquidación, esta Corporación se vio abocada a un cambio jurisprudencial, atendiendo al deber que tienen los Jueces de la República de observar prioritariamente el precedente constitucional, a partir de lo cual se instituye que el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe calcularse aplicando el artículo 36 de la misma disposición, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, o del tiempo que hiciere falta para adquirir el estatus de pensionado al momento de entrada en vigencia de la Ley 100, si fuese menor a 10 años. En el mismo pronunciamiento, la Corte precisó que los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serían los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubiesen efectuado cotizaciones para pensión. Concordante con lo expuesto, la pensión por aportes del demandante se deberá liquidar con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158

de 1994, sobre los cuales se efectuaron aportes para pensión. Finalmente, dado que no se encuentra acreditado el retiro definitivo del servicio por parte de la demandante, y toda vez que los efectos fiscales del reconocimiento pensional se surten a partir del día siguiente a la fecha del retiro, no hay lugar a declarar la prescripción en relación con el pago de mesadas pensionales, por lo que también se modificará la decisión del a quo en ese aspecto.

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