TA BOY - 15238333300120170018801-(24-01-2023)

PRIMA DE NAVIDAD PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES – Marco normativo / PRIMA DE NAVIDAD PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Si bien fue contemplada para aquellos en actividad, dicho factor no fue tenido en cuenta para determinación de su asignación de retiro / ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Partidas computables /ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES – Partidas computables. La prima de navidad fue instituida expresamente dentro del régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto 1794 de 2000, así: (…). Si bien fue contemplada la prima de navidad para el soldado profesional en actividad, dicho factor salarial no fue tenido en cuenta como partida computable para la determinación de la asignación del retiro. En efecto, los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 definió tales partidas así: "ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salarlo mensual en los términos del inciso primero del artículo lo del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO: En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas,

subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales". "ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes". ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES – Aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019.

Con el ánimo de unificar jurisprudencia en relación con la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, en cuanto a porcentajes y partidas computables, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 calendada el 25 de abril de 2019 dictada dentro del radicado No. 85001-33-33-002-20130023701 (1701-16). Se realizó en dicha providencia un estudio sobre la evolución histórica y la naturaleza jurídica de la asignación de retiro,

concluyendo que se trata de un componente del derecho a la seguridad social cuya finalidad es compensar el desgaste físico y mental al que se vieron sometidos los miembros de la Fuerza Pública y para garantizar la dignidad de quienes, con posterioridad a los años de servicio, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales. En punto a partidas computables, señaló que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 deFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [2] la Ley 923 de 2004, para determinar las mismas debían seguirse los siguientes parámetros: “3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.”. De acuerdo con ello, precisó que es constitucional que en esta materia se dé un trato diferente a los soldados profesionales en relación con los oficiales y suboficiales, toda vez que el Decreto 4433 de 2004 limita al salario mensual y prima de antigüedad, las partidas computables para los soldados profesionales, en tanto incluía las primas de actividad, antigüedad, de estado mayor, de vuelo y el subsidio familiar, entre otros, para liquidar la asignación de retiro de oficiales y suboficiales, en la

medida en que se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas. El Consejo de Estado recordó que, para fijar el régimen prestacional de la Fuerza Pública, el Congreso fija en la ley los elementos básicos y el presidente de la República, con sujeción a dicho marco, establece la reglamentación de la materia; en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió, entre otros, los Decretos 1161 y 1162 de 2014. Así las cosas, estableció, entre otras, las siguientes reglas de unificación: (…). De esta manera, queda claro que, para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, las partidas computables son las del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Se niega la inclusión de la prima de navidad como factor de liquidación. Tal como se señaló, el señor Abel Yarbey Rodríguez Carrillo pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2017-14997 del 23 de marzo de 2017, mediante el cual CREMIL le negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro en el sentido de incluir como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad, tal como ocurre con los oficiales y suboficiales. En primera instancia se accedió a las pretensiones de la

demanda, al considerar que el trato diferenciado que recibían los soldados profesionales en relación con los oficiales y suboficiales, en cuanto a las partidas computables para la asignación de retiro, constituía un trato diferenciado que no se encontraba justificado. Postura que no comparte CREMIL, quien sostiene que liquidó la prestación en la forma dispuesta en el Decreto 4433 de 2004. Pues bien, para resolver lo pertinente, advierte la Sala que mediante la Resolución No. 187 del 31 de enero de 2012, CREMIL le reconoció una asignación de retiro al demandante, conforme el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, tomando como partidas computables las señaladas en el numeral 13.2 del artículo 13 ibídem; así las cosas, es claro que la liquidación de la prestación se hizo conforme a derecho. En esa medida, el acto administrativo demandado, mediante el cual CREMIL negó el reajuste de la asignación de retiro al demandante, se encuentra ajustado a derecho, tal como se desprende de las reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación. Es preciso señalar que con ocasión de la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, se recoge el criterioFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [3] adoptado en providencias anteriores para resolver controversias similares, acogiendo plenamente las reglas de unificación allí previstas. Entonces, al estar acreditado que, para la liquidación de la asignación de retiro del señor Rodríguez Carrillo, la entidad demandada observó las disposiciones

acogiendo plenamente las reglas de unificación allí previstas. Entonces, al estar acreditado que, para la liquidación de la asignación de retiro del señor Rodríguez Carrillo, la entidad demandada observó las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, siguiendo las reglas de unificación se revocará la decisión del a quo y se negarán las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Tunja, veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO

ACCIONANTE: ABEL YARBEY RODRÍGUEZ CARRILLO ACCIONDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante CREMIL)

DEL DERECHO

ACCIONANTE: ABEL YARBEY RODRÍGUEZ CARRILLO ACCIONDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (en adelante CREMIL) RADICACIÓN: 152383333001 2017-00188 01

===================================FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [4]

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1 DEMANDA.

Abel Yarbey Rodríguez Carrillo, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, con el ánimo de obtener la nulidad del Oficio No. 201714997 del 23 de marzo de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la partida correspondiente a la duodécima parte de la prima de navidad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a CREMIL reajustar la asignación de retiro incluyendo como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad, pagando, debidamente

indexados, los dineros que resulten de la diferencia entre lo efectivamente cancelado y el reajuste solicitado. De igual forma solicitó condenar a la demandada al cumplimiento de la sentencia y al pago de los intereses moratorios en la forma y términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA, así como de los gastos y costas procesales.

Para efectos de lo anterior, relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes:

Prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional por más de veinte (20) años, periodo durante el cual le fue reconocida y pagada la prima de navidad que, al momento del retiro del servicio, correspondía al 50% de la asignación básica más la prima de antigüedad, conforme el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000.

Mediante la Resolución No. 187 del 31 de enero de 2012 le fue reconocida asignación de retiro, para cuya liquidación no se tuvo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad, como sí ocurre con los oficiales y suboficiales.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [5] El 9 de marzo de 2017 presentó petición ante CREMIL solicitando la reliquidación de la asignación de retiro, incluyendo la mencionada partida, petición que fue negada a través del Oficio No. 2017-14997 del 23 de marzo de 2017.

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó:

Preámbulo, artículos 1, 4, 13, 42 y 53 de la Constitución Política,

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó:

Preámbulo, artículos 1, 4, 13, 42 y 53 de la Constitución Política, artículos 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004 y artículos 2, 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 y artículos 5 y 16 del Decreto 1794 de 2000.

Señaló que excluir a los soldados profesionales de la posibilidad de computar para la liquidación de la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad, se traduce en un tratamiento inequitativo que no puede justificarse en la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que éste resulta contrario a los postulados constitucionales.

Precisó que en los términos del artículo 2 de la Ley 923 de 2004, los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional de estos servidores públicos deben responder a los principios de universalidad, igualdad y equidad, entre otros, por lo tanto, los beneficios consagrados para los oficiales y suboficiales deben también extenderse a los soldados profesionales. Por otro lado, advirtió que la prescripción de las mesadas es cuatrienal, atendiendo lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

Finalmente, concluyó que el acto demandado está viciado de nulidad por falsa motivación, ya que no se busca la aplicación de aspecto favorables del régimen general, sino la observancia de la constitución y el respeto al principio de favorabilidad.

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia dictada en audiencia inicial el 11 de mayo de 2018, el

constitución y el respeto al principio de favorabilidad.

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

En sentencia dictada en audiencia inicial el 11 de mayo de 2018, el Juzgado Primero Administrativo de Duitama resolvió:

“PRIMERO: INAPLICAR el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, según la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción deFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01

Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [6] “prescripción” estudiada de oficio por el Despacho, en relación con el pago de la diferencia reclamada, producto de la reliquidación de la asignación de retiro del actor, para todas las mesadas causadas con anterioridad al 9 de marzo de 2013.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 201714997 del 23 de marzo de 2017 , a través del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL le negó al actor la reliquidación de su asignación de retiro con inclusión de la partida denominada duodécima parte de la prima de navidad devengada en servicio activo.

CUARTO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL a:

A) RELIQUIDAR la asignación de retiro del Soldado Profesional® ABEL YARBEY RODRÍGUEZ CARRILLO , desde el 8 de marzo de 2012, fecha en que adquirió el derecho a devengar la referida prestación económica, con la inclusión de la partida denominada duodécima parte de la prima de navidad devengada em servicio activo, que deberá sumar con la asignación básica para efectos de aplicar el 70% de que trata el artículo 15.1 del Decreto 4433 de 2004.

B) Así mismo, condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL, a pagar al Soldado Profesional® ABEL YARBEY RODRÍGUEZ CARRILLO, la diferencia que resulte entre las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro y las que legalmente correspondían, pero solo a partir del día 9 de marzo del año 2013, en virtud de la prosperidad de la excepción de prescripción estudiada de oficio por el Despacho. (…)

QUINTO: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL deberá DESCONTAR de las anteriores sumas, los aportes correspondientes a la partida denominada duodécima parte de la prima de navidad cuya inclusión se ordenó en la asignación de retiro del Soldado Profesional® ABEL YARBEY RODRÍGUEZ CARRILLO, en los mismos porcentajes que señala el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 para la asignación básica.

(…)

SEPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia. (…)”.

Señaló que la prima de navidad para los soldados profesionales fue

2004 para la asignación básica. (…)

SEPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia. (…)”.

Señaló que la prima de navidad para los soldados profesionales fue creada a través del artículo 5 del Decreto 1794 de 2000. Precisó que en los términos del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, laFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [7] duodécima parte de la prima de navidad no es partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, sin embargo, el artículo 13.1 ibídem, sí la contempla en el caso de los oficiales y suboficiales. Al advertir el trato diferenciado, realizó un test de igualdad y razonabilidad en los términos de las sentencias C-250 de 2012 y C-313 de 2013 de la Corte Constitucional, y concluyó que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no supera el juicio de igualdad y en esa medida debe inaplicarse por vía de excepción de inconstitucionalidad.

I.3. RECURSO DE APELACION.

Inconforme con la decisión, CREMIL interpuso recurso de apelación solicitando que la misma sea revocada. Para el efecto, sostuvo que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 es una

norma especial que prima sobre las normas generales, por consiguiente, se debe tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, únicamente las partidas que taxativamente se relacionan en dicha norma, máxime cuando el parágrafo del citado artículo 13 prescribe que no se podrán adicionar partidas diferentes a las allí enlistadas.

I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

4.1. Oportunidad. Mediante auto del 27 de septiembre de 2018, se corrió traslado a los sujetos procesales y al Ministerio Público para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y emitieran concepto, respectivamente, decisión que fue notificada por estado al día siguiente. Los términos concedidos en la providencia vencieron el 12 de octubre para las partes y el 29 del mismo mes para el Ministerio Público, quien radicó su concepto en término, el 19 de octubre de 2018.

4.2. Ministerio Público. Al revisar el marco normativo de las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales, contenidos en el Decreto 4433 de 2004, concluyó que se da un trato diferenciado que, previa aplicación del test de igualdad, no se encuentra justificado, razón por la cual debe inaplicarse por vía de excepción de inconstitucionalidad el numeral 13.2 del artículo 13 del citado decreto.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [8]

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

del citado decreto.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [8]

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.

II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL

PROBLEMA JURÍDICO.

1.1. Tesis del juez de primera instancia.

Accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que en el presente caso se debe inaplicar por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en la medida que, a diferencia de como ocurre con los oficiales y suboficiales, no incluye la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro, constituyéndose un trato discriminatorio que no se encuentra justificado.

1.2. Tesis de la apelación.

La entidad demandada, en desacuerdo con lo decidido por el a quo, sostiene que se debe dar aplicación al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que se trata de una norma especial que prima

sobre la general, por consiguiente, se deben tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales únicamente las partidas que taxativamente se relacionan en dicha norma, máxime cuando el parágrafo del citado artículo 13 prescribe que no se podrán adicionar partidas diferentes a las allí enlistadas.

1.3. Planteamiento del problema jurídico.

De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si es procedente en el presente caso inaplicar por inconstitucional el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, o si, por el contrario, la liquidación de la asignación de retiro del señor Abel Yarbey Rodríguez Carrillo se realizó conforme a derecho.

II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01

Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [9]

En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos:

-- Mediante la Resolución No. 187 del 31 de enero de 2012, CREMIL le reconoció una asignación de retiro al señor Abel Yarbey Rodríguez Carrillo, al haber acreditado 20 años, 4 meses y 4 días de servicio, prestación efectiva a partir del 8 de marzo de 2012.

-- Conforme certificación expedida por CREMIL el 10 de marzo de 2017, para efectos de la liquidación de la asignación de retiro del señor Rodríguez Carrillo, se tomaron como partidas computables el sueldo, la prima de antigüedad y el subsidio familiar.

-- De acuerdo con la Hoja de Servicios No. 3-88162472 del 26 de

señor Rodríguez Carrillo, se tomaron como partidas computables el sueldo, la prima de antigüedad y el subsidio familiar.

-- De acuerdo con la Hoja de Servicios No. 3-88162472 del 26 de diciembre de 2011 del demandante, dentro de las partidas computables para pensión o asignación de retiro, se enlistaron las de sueldo básico y prima de antigüedad.

-- Durante los años 2008 a 2011, el demandante devengó la prima de navidad, según certificaciones expedidas por la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

-- El 9 de marzo de 2017 el demandante presentó petición ante CREMIL, solicitando liquidar su asignación de retiro en el sentido de incluir la duodécima parte de la prima de navidad, dentro de las partidas computables.

-- En respuesta a la anterior petición, CREMIL expidió el oficio No. 2017-14997 del 23 de marzo de 2017, mediante el cual negó lo solicitado advirtiendo que la liquidación de la prestación se hizo en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

La Sala revocará la sentencia apelada, toda vez que, de conformidad con las reglas establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquida únicamente con las partidas enlistadas en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, dentro de las cuales no se encuentra la duodécima parte de la prima de navidad.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01

del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, dentro de las cuales no se encuentra la duodécima parte de la prima de navidad.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [10] 3.1. Marco normativo de la prima de navidad para los soldados profesionales.

La prima de navidad fue instituida expresamente dentro del régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto 1794 de 2000, así:

“ARTÍCULO 5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año.

PARÁGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad.”

Si bien fue contemplada la prima de navidad para el soldado profesional en actividad, dicho factor salarial no fue tenido en cuenta como partida computable para la determinación de la asignación del retiro. En efecto, los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 definió tales partidas así:

"ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares . La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según

4433 de 2004 definió tales partidas así:

"ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares . La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

(…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salarlo mensual en los términos del inciso primero del artículo lo del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARÁGRAFO: En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales".

"ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años deFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [11] servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior

del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes". (Destacado de la Sala)

3.2. Sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019.

Con el ánimo de unificar jurisprudencia en relación con la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, en cuanto a porcentajes y partidas computables, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación CE-SUJ2015-19 calendada el 25 de abril de 2019 dictada dentro del radicado No. 85001-33-33-002-2013-0023701 (1701-16).

Se realizó en dicha providencia un estudio sobre la evolución histórica y la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, concluyendo que se trata de un componente del derecho a la seguridad social cuya finalidad es compensar el desgaste físico y mental al que se vieron sometidos los miembros de la Fuerza Pública y para garantizar la dignidad de quienes, con posterioridad a los años de servicio, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales.

En punto a partidas computables, señaló que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, para determinar las mismas debían seguirse los siguientes parámetros:

“3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

las mismas debían seguirse los siguientes parámetros:

“3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.”

De acuerdo con ello, precisó que es constitucional que en esta materia se dé un trato diferente a los soldados profesionales enFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [12] relación con los oficiales y suboficiales, toda vez que el Decreto 4433 de 2004 limita al salario mensual y prima de antigüedad, las partidas computables para los soldados profesionales, en tanto incluía las primas de actividad, antigüedad, de estado mayor, de vuelo y el subsidio familiar, entre otros, para liquidar la asignación de retiro de oficiales y suboficiales, en la medida en que se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

El Consejo de Estado recordó que, para fijar el régimen prestacional de la Fuerza Pública, el Congreso fija en la ley los

elementos básicos y el presidente de la República, con sujeción a dicho marco, establece la reglamentación de la materia; en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió, entre otros, los Decretos 1161 y 1162 de 2014.

Así las cosas, estableció, entre otras, las siguientes reglas de unificación:

“10. Reglas de unificación

(…)

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de

la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

(…)FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 2017-00188-01 Abel Yarbey Rodríguez Carrillo Vs. CREMIL [13]

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que

(…)FALLO 2ª INSTANCIA Radica