TA BOY - 15238333300120210013801-(14-04-2023)

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS

DOCENTES OFICIALES – Prosperidad parcial. De este modo, la Sala encuentra que para el caso de la señora FANNY SUESCUN DUARTE se presentó petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas el día 13 de marzo de 2020, prestación que fue reconocida y ordenado su pago mediante Resolución No. 056 del 13 de marzo de 2020, es decir, se profirió dentro del término de 15 días que la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018 consagran para tal efecto, la notificación se efectuó de manera personal el 17 de marzo de 2020. De este modo, conforme lo señaló el a quo, la causación de la penalidad se genera vencido el término de 45 días que se tienen para hacer el pago efectivo, contabilizado desde la ejecutoria del acto administrativo expreso. Así las cosas, la Resolución No. 056 del 13 de marzo de 2020 cobró ejecutoria el 01 de abril de 2020, esto es, diez (10) días después de su notificación. A su vez, a partir de esa fecha, la entidad fiduciaria tenía la obligación de pagar la prestación ya reconocida dentro de los 45 días siguiente, esto es, antes del 9 de junio de 2020, conforme lo establece el artículo 2.4.4.2.3.2.27 del Decreto 1272 de 2018. Así las cosas y teniendo en cuenta que respecto a las actuaciones desplegadas por la

FIDUPREVISORA S.A. y por el MUNICIPIO DE DUITAMA dentro del trámite prestacional que ahora se estudia no hubo pronunciamiento ni oposición, se tiene que estos, en resumen, se surtieron de la siguiente manera: Solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas 13/03/2020 Secretaría de Educación de Duitama profiere Resolución No. 056 de 2020 13/03/2020 Notificación personal A.A. 17/03/2020 Ejecutoría (10 días siguientes) 01/04/2020 Término para pagar (45 días siguientes) 09/06/2020 Secretaría de Educación de Duitama presenta el Acto Administrativo para pago ante la FIDUPREVISORA S.A 22/04/2020 FIDUPREVISORA S.A. mediante hoja de revisión del 29 de mayo de 2020 no aprobó el pago y devolvió el expediente 29/05/2020 Secretaría de Educación de Duitama profiere Resolución No. 154 de 2020 aclarando la Resolución No. 056 de 2020 21/09/2020 Secretaría de Educación de Duitama presenta el Acto Administrativo para pago ante la FIDUPREVISORA S.A. 23/09/2020 FIDUPREVISORA S.A. mediante hoja de revisión del 18 de noviembre de 2020 no aprobó el pago por existir diferencias en los anticipos cancelados con anterioridad a la docente y devolvió el expediente. 18/11/2020 Secretaría de Educación de Duitama profiere Resolución No. 005

de 2021 corrigiendo la Resolución No. 154 de 2020 08/01/2021 Secretaría de Educación de Duitama presente el Acto Administrativo para pago ante la FIDUPREVISORA S.A. 15/01/2021 FIDUPREVISORA S.A. mediante hoja de revisión del 20 de enero de 2021 aprobó el pago. 20/01/2021FIDUPREVISORA S.A. efectuó el pago de las cesantías definitivas. 30/01/2021 Así las cosas, si el 09 de junio de 2020 feneció el plazo para el pago oportuno de las cesantías, a partir del 10 de junio de 2020 empezó a causarse la sanción por mora en el pago, fecha para la cual el expediente prestacional se encontraba en manos de la Secretaría de Educación de Duitama hasta el 23 de septiembre de 2020, fecha en la cual lo remitió a la FIDUPREVISORA S.A. poniendo en conocimiento la Resolución No. 154 del 21 de septiembre de 2020. En este interregno trascurrieron 106 días. Recibido el expediente por parte de la FIDUPREVISORA S.A., el tiempo que mantuvo el expediente en revisión de la Resolución No. 154 del 21 de septiembre de 2020, trascurrió entre el 24 de septiembre de 2020 hasta el 18 de noviembre de 2020, fecha en que lo devolvió para corrección. En este interregno trascurrieron 56 días.La Secretaría de Educación de Duitama recibió el expediente el 18 de noviembre de 2020, el 08 de enero de 2021 profirió la Resolución No. 005 y hasta el 15 de enero de 2021 lo remitió a la FIDUPREVISORA S.A. para pago. En este interregno trascurrieron 58

enero de 2021 profirió la Resolución No. 005 y hasta el 15 de enero de 2021 lo remitió a la FIDUPREVISORA S.A. para pago. En este interregno trascurrieron 58 días. Finalmente, desde el 16 de enero de 2021 hasta el 29 de enero de 2021 día anterior al que la FIDUPREVISORA S.A. puso a disposición de la demandante los recursos de sus cesantías, trascurrieron 14 días. Conforme a lo señalado es claro que a la FIDUPREVISORA S.A. le corresponde asumir el pago de la sanción moratoria por 56 días de mora en 2020 (del 24 de septiembre al 18 de noviembre) y por 14 días en 2021 (del 16 de enero al 29 de enero), para un total de 70 días de mora conforme lo determinó el juez de primera instancia. SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN - Si bien la primera que se causa día a día no es objeto de indexación, sí es procedente el ajuste conforme al artículo 187 del CPACA, de aquella suma total que se consolida cuando termina la causación de la sanción moratoria, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. De otro lado, para resolver lo expuesto por el MUNICIPIO DE DUITAMA relativo a que la sanción moratoria e indexación son incompatibles entre sí, la Sala dirá que en la sentencia de unificación CE-SUJSII-012-2018, se indicó expresamente que:

“191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido . Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA”. No obstante, frente a dicho aspecto, la Sección Segunda, Subsección A, de manera posterior al pronunciamiento de unificación indicó: “(…) De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lodispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del

CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria su causación, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195 del CPACA (…)”. Precisa la Sala que el precedente jurisprudencial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, dentro del radicación No. 73001233300020140058001 debe ser acogido de conformidad con lo establecido en los artículos 10º y 270 del C.P.A.C.A. En tal medida, ha de colegirse que, si bien la sanción moratoria que se causa día a día no es objeto de indexación, sí es procedente el ajuste conforme al artículo 187 del CPACA, de aquella suma total que se consolida cuando termina la causación de la sanción moratoria, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, tal como lo dispuso el Juez de instancia, por lo que se confirmará la sentencia apelada en tal sentido. En mérito de lo expuesto, y al no prosperar los argumentos expuestos en los recursos de apelación por los apoderados de la FIDUPREVISORA S.A. y el MUNICIPIO DE DUITAMA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, la sentencia de primer grado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda deberá ser confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI

variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1523 83333001202100138011500123

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISION No. 6

MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS

Tunja, catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODEMANDANTE: FANNY SUESCUN DUARTE

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FOMAG y OTROS

RADICACIÓN No: 152383333001202100138-01

Link de consulta https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=152383 333001202100138011500123

ASUNTO A RESOLVER Procede la sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Fiduprevisora S.A. y del Municipio de Duitama contra la sentencia del 09 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. - La Demanda1

1. Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Fanny Suescun Duarte solicitó declarar

a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. - La Demanda1

1. Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Fanny Suescun Duarte solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo que negó el derecho de petición con radicado No. DUI2021ER001427 del 24 de febrero de 2021, por medio del cual se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria, por la mora en el pago de las cesantías.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de establecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad, que le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de mora, desde el 02 de julio de 2020, día setenta hábil siguiente a la radicación, hasta el 29 de enero de 2021 , día hábil anterior al día en que se efectúo el pago. Así mismo, que la liquidación de las condenas y cumplimiento de la sentencia se

1 (Índice 11 SAMAI)efectúe conforme a lo preceptuado en el art. 192 del CPACA y se condene en costas a las entidades demandadas.

3. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que mediante derecho de petición No. 2020-CES-012271 del 13 de marzo de 2020, solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas, siendo reconocidas mediante Resolución No. 056 2 del 13 de marzo de 2020 y pagadas el 08 de febrero de

2021.

4. Que el 24 de febrero de 2021, mediante petición No.

DUI2021ER0014273 le solicitó a la entidad demandada el pago de la sanción

2021.

4. Que el 24 de febrero de 2021, mediante petición No.

DUI2021ER0014273 le solicitó a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria, a raíz de la mora en el pago de las cesantías; sin embargo, transcurridos más de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de la radicación, no hubo pronunciamiento alguno ni notificación de la decisión, entendiéndose que esta fue negativa en los términos del artículo 83 del CPACA.

1.2. – La Providencia impugnada4

5. Se trata de la sentencia proferida el 09 de agosto de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en la que se resolvió: “PRIMERO. - INAPLICAR por ilegal, con efecto Inter partes, el Decreto Reglamentario 2831 de2005, según la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR como fundada la excepción denominada el pago de cesantías se entiende satisfecho en el momento de que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que el valor se retire por el titular del derecho y, como no fundadas las denominadas: inexistencia de mora con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de la entidad; inexistencia actual de la obligación en cabeza de la entidad; ausencia actual de objeto litigioso frente a dichas entidades por pago de la obligación; cobro de lo no debido porque la moratoria se generó

en 2020; ausencia actual de presupuestos materiales; falta de legitimación en la causa por pasiva para asumir declaraciones y condenas por sanción mora posteriores al 31 de diciembre de 2019; legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial para asumir declaraciones y condenas derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020; sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial; cobro de lo no debido por moratoria generada en el año 2020; improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria,

2 (Folios 31 al 33, documento 02Demanda.pdf, índice 5 SAMAI) 3 (Folios 10 a 12, documento 02Demanda.pdf, índice 5 SAMAI) 4 (Índice 47 SAMAI)invocadas por la apoderada de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Asimismo, las de cobro de lo no debido; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de causa para demandar por falta de fundamentos facticos, jurídicos y probatorios, propuestas por los apoderados de la Fiduciaria la Previsora S.A. y el Municipio de Duitama – Secretaría de Educación, de conformidad con lo expuesto. TERCERO. - DECLARAR la nulidad acto administrativo ficto o presunto negativo resultante de la falta de respuesta a la petición radicada el 24 de febrero de 2021, ante la

Secretaría de Educación de Duitama, mediante el cual se negó a la docente Fanny Suescún Duarte el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. CUARTO. - CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, al Municipio de Duitama – Secretaría de Educación, a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora FANNY SUESCÚN DUARTE, identificada con la cédula de ciudadanía número 23.507.706 expedida en Chiscas, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, causado en los interregnos comprendidos entre 10 de junio y el 23 de septiembre de 2020, y, entre el 12 de noviembre de 2020 y el 15 de enero de 2021, es decir, el equivalente a 164 días del sueldo básico vigente para el mes de enero de 2020, en cuantía de $23.202.249.866, de acuerdo con la liquidación hecha en la parte motiva. Dicho pago deberá hacerse con recursos propios. QUINTO. - CONDENAR , a título de restablecimiento del derecho, a la Fiduciaria la Previsora S.A., a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora FANNY SUESCÚN DUARTE, identificada con la cédula de ciudadanía número 23.507.706 expedida en Chiscas, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de

2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, causado en los interregnos comprendidos entre 24 de septiembre y el 11 de noviembre de 2020, y, entre el 16 y el 29 de enero de 2021, es decir, el equivalente a 70 días del sueldo básico vigente para el mes de enero de 2020, en cuantía de $9.903.399.333, de acuerdo con la liquidación hecha en la parte motiva. Dicho pago deberá hacerse con recursos propios. SEXTO. - Las sumas reconocidas, por mandato del inciso final del artículo 187 del CPACA, deberá ajustarse con la variación del índice de precios al consumidor que certifique el DANE, aplicando la siguiente fórmula: R=Rh Índice Final Índice Inicial en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte accionante a título de sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para el 30 de enero de 2021). SÉPTIMO. - ORDENAR a las entidades demandadas que den cumplimiento a este fallo en los términos y parámetros de los artículos 192 y 195 del CPACA, so pena de la causación de los intereses previstos en dichas disposiciones. OCTAVO. - Sin condena en costas.

NOVENO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. DÉCIMO. - Compulsar copias de la presente sentencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, para que, si a bien lo tienen, dentro de sus competencias, investiguen las posibles conductas disciplinarias o la eventualresponsabilidad fiscal, en las que pudieron incurrir los servidores públicos de la Secretaría de Educación de Duitama con ocasión del presente asunto”.

6. Como fundamento de estas determinaciones, el Juez de instancia luego de señalar la normatividad relevante para el sub-lite, la jurisprudencia sobre el tema y los hechos probado en el proceso, se adentró en el caso concreto, suscitando que la sanción moratoria finaliza en el momento en que la Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del FOMAG, pone a disposición del docente los dineros producto de la cesantía pretendida, por lo tanto, adujo que la sanción cesó su causación el día 29 de enero de 2021, día anterior a la fecha en que la entidad fiduciaria puso a disposición de la demandante los recursos para el pago de la cesantía definitiva que le fue reconocida a través de la Resolución No. 056 de marzo de 2020, aclarada por la Resolución No. 154 de la misma anualidad y finalmente modificada por la Resolución No. 005 de enero de 2021, expedidas por la Secretaría de Educación de Duitama.

7. Ahora bien, manifestó que en razón a que la solicitud de reconocimiento

de cesantías fue radicada el 13 de marzo de 2020, el trámite de reconocimiento y pago se debía hacer siguiendo los lineamientos del artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo 2019, es decir, en cabeza de la Secretaría de Educación de Duitama, sin que fuera necesario agotar el procedimiento previo de remisión del proyecto de acto administrativo a la Fiduprevisora, ya que esta solo se encarga del pago efectivo de la prestación una vez le es remitido el acto administrativo de reconocimiento debidamente ejecutoriado.

8. Es así como, los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 concordante con los artículos 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.26 y 2.4.4.2.3.2.27 del Decreto 1272 de 2018 establecen unos términos, para su expedición (15 días), ejecutoria (10 días) y pago de la prestación (45 días).

9. Seguidamente, el a quo realizó un análisis de los actos administrativos proferidos, estableciendo que la Secretaría de Educación de Duitama procedió a liquidar y reconocer la cesantía pretendida, para lo cual expidió tres actosadministrativos que fueron remitidos a la Fiduciaria la Previsora para su pago, i) Resolución No. 056 del 13 de marzo de 2020, la cual no fue aprobada por presentar inconsistencias en el régimen de cesantías aplicado, error en el

promedio de la asignación básica tenida en cuenta, la no inclusión de algunos factores salariales, entre otros aspectos; ii) Resolución No. 154 del 21 de septiembre de 2020, la cual no se aprobó por existir diferencias en los anticipos pagados a la docente; iii) Resolución No. 005 del 8 de enero de 2021 que remitió a la Fiduciaria la Previsora el 15 de enero de la misma anualidad, la cual fue aprobada por hoja de revisión del 20 de los mismos mes y año. El valor de la cesantía se puso a disposición de la demandante el 30 de enero del mismo año.

10. Realizado el análisis señalado, sostuvo que era evidente el retardo del Municipio de Duitama – Secretaría de Educación en el proceso de expedición de los actos administrativos de liquidación y reconocimiento de las cesantías definitivas, así como el de la Fiduciaria la Previsora S.A. como entidad encargada de la administración de los recursos del FOMAG en el pago, conforme a los

siguientes períodos:

11. Así las cosas, adujo que dichas entidades no justificaron la mora, por tanto, estaban incursas en la pena pecuaria de un día de salario por cada día de retraso y que, al tomar el sueldo básico del último salario vigente al momento del retiro definitivo del servicio, correspondiente a $4.244.314 pesos, correspondería al Municipio de Duitama – Secretaría de Educación una sanción por 164 días de retardo equivalente a la suma de $23.202.249.866 y a la

Fiduciaria La Previsora S.A una sanción por 70 días de retardo equivalente a la suma de $9.903.399.333, sumas que deberán ser pagadas por las condenadas con sus recursos propios, sin que se afecten los recursos del Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

12. A su vez, accedió al reconocimiento de la indexación de la sanción moratoria a partir del día siguiente a aquel en que cesó su causación, esto es, desde el 30 de enero de 2020 y hasta que la sentencia quede ejecutoriada. En este sentido, aclaró que, aunque este aspecto no fue incluido en las pretensiones de la demanda, su reconocimiento se hace por expreso mandado del inciso final del inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aunado a razones de justicia y equidad.

13. Finalmente, señaló que la solicitud de reconocimiento se presentó dentro de los tres años siguientes, contados a partir de la fecha en que la obligación comenzó a causarse, y entre esta y la presentación de la demanda tampoco se superó este término, por lo tanto, no operó el fenómeno de la prescripción. 1.3. – Los Recursos de Apelación

14. Inconformes con la decisión de primera instancia los apoderados de la Fiduprevisora S.A. y del Municipio de Duitama apelaron oportunamente solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes

argumentos: 1.3.1. Fiduprevisora S.A.5

15. El apoderado judicial de FIDUPREVISORA S.A. solicitó que se modificara la condena impuesta, en el sentido de que se señalara que los días de mora

argumentos: 1.3.1. Fiduprevisora S.A.5

15. El apoderado judicial de FIDUPREVISORA S.A. solicitó que se modificara la condena impuesta, en el sentido de que se señalara que los días de mora causados por la FIDUPREVISORA S.A., corresponden a 48 días y no a 70 días como lo determinó el Juez de Primera Instancia, ya que el total de días calendario de mora causados en el año 2020 eran de 210 días, de los cuales, 169 días están a cargo de la Secretaría de Educación y la diferencia, esto es, 41 días, estarían a cargo de la Fiduciaria la Previsora, y la mora del año 2021 era de 31 días, de

5 (Índice 49 SAMAI)los cuales 24 días están a cargo de la Secretaria de Educación y 7 días a cargo de la misma.

16. También manifestó que el acto administrativo de reconocimiento fue objeto de aclaración y el acto administrativo aclaratorio fue objeto de una modificación, luego estas fueron las circunstancias que causaron la mora en el pago de la cesantía, situaciones que son atribuibles al ente territorial, por lo tanto, dijo que de acuerdo con la liquidación realizada por la Dirección de Prestaciones Económicas de FOMAG, la entidad solo debe pagar 48 días calendario de mora, que equivalen a la suma de $6.271.982. 1.3.2. Municipio de Duitama – Secretaría de Educación6

17. La apoderada judicial del Municipio de Duitama solicitó que se revoque el

numeral sexto de la sentencia de primera instancia relativo a la indexación de la sanción moratoria. Sostuvo que no resulta razonable que el derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 subsista conjuntamente con el beneficio de la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción cubre la actualización siendo incluso superior a ella, por lo tanto, son excluyentes.

18. Para el efecto, citó la sentencia del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado con radicado 00580-01, en la cual no se ordenó el ajuste a valor presente de la sanción moratoria, al tratarse de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo, sino que se trata de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador. 1.4. - Pronunciamiento frente al recurso de apelación7

19. La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación, FOMAGse pronunció respecto del recurso de apelación, solicitando que se confirme la

6 (Índice 50 SAMAI) 7 Índice 55 en Samaisentencia de primera instancia en la que se absolvió de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En ese sentido, adujo que el responsable de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, es el ente territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y en este caso sería la Secretaria de Educación, pues son estas las que deberían recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

II. CONSIDERACIONES

proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Problema Jurídico

20. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae, de un lado, a determinar si la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 a cargo de la FIDUPREVISORA S.A. corresponde a cuarenta y ocho (48) días como lo indica la entidad apelante y no a setenta (70) días como lo resolvió el Juez de Primera Instancia y, de otro lado, a determinar si hay lugar a revocar el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, esto es, lo relativo a la condena a indexación de las sumas reconocidas por sanción moratoria. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales

21. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el Art. 15 de la Ley 91 de 1989, en el cual se regula lo concerniente al pago de las

cesantías, así: “Artículo 15:(…..) 3º. Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

22. Como se evidencia, la citada disposición nada establece sobre la sanción por la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, y, por el contrario, la

Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, si fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, y estableció las condiciones para tramitar la solicitud, el pago de la prestación y el reconocimiento de la sanción por pago tardío, así: “ART. 4º—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PAR. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ‘ART. 5º—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo

establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PAR. —En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un d