TA BOY - 15238333300220190015301-(12-04-2023)

PENSIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 – Accede a reliquidación al haberse desconocido los valores realmente devengados en los últimos 10 años. Se destaca que la parte actora orientó los motivos de inconformismo frente a la decisión de primera instancia respecto del monto de los factores tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación, mas no sobre la inclusión emolumentos adicionales. En esa dirección, considera el Tribunal que le asiste la razón al recurrente teniendo en cuenta que Colpensiones, a pesar de haber incluido en el IBL la asignación básica y la bonificación por servicios de los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio del demandante, se desconocieron los valores realmente devengados en ese periodo, certificados por el departamento de Boyacá, situación que generó que la mesada pensional reconocida fuese inferior a la que debió reconocerse. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia de 9 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja y en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No. 4

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO

Tunja, doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023)

DEMANDANTE: ARISTÓBULO GARCÍA PACHECO DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES REFERENCIA: 15001-33-33-005-2020-00089-01

MEDIO

CONTROL:

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓNLEY 33

DE 1985, DECRETO 1158 DE 19894

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021, por el Juzgado Quinto2 Administrativo del Circuito Tunja, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

DEMANDA1

Declaraciones y condenas

1. El señor Aristóbulo García Pacheco, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de las Resolución No. SUB-106211 de 13 de mayo de 2020, a través de la cual le fue negada la reliquidación de su pensión de vejez, y Resolución No. DPE 8344 de 26 de mayo de 2020, que resolvió el recurso de apelación en contra del primer acto en mención, confirmándolo.

2. En consecuencia, solicitó se condene a la entidad accionada a incluir la totalidad de los salarios devengados por el actor en la base de liquidación de su pensión de vejez, con el promedio de los últimos 10 años de servicio, en atención al Decreto 1158 de 1994, teniendo como factores el sueldo básico, la bonificación y prima técnica, y se reconozca y paguen las diferencias de las mesadas pensionales que se causen, así como los intereses de mora sobre las sumas adeudadas y la correspondiente indexación.

Fundamentos fácticos

3. La parte actora adujo como fundamentos fácticos relevantes los que a

continuación se resumen:

4. Señaló que nació el 11 de marzo de 1955 y adquirió su estatus de pensionado el 11 de marzo de 2010, habiendo cotizado un total de 1.537 semanas.

5. El último lugar de trabajo del actor fue la Institución Educativa “Técnica Industrial Antonio Ricaurte” del municipio de Villa de Leyva, en el cargo de auxiliar administrativo, hasta el 1 de junio de 2015.

6. Mediante Resolución GNR 38509 de 4 de febrero de 2016 Colpensiones le

Antonio Ricaurte” del municipio de Villa de Leyva, en el cargo de auxiliar administrativo, hasta el 1 de junio de 2015.

6. Mediante Resolución GNR 38509 de 4 de febrero de 2016 Colpensiones le reconoció pensión de vejez, de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de

1985.

7. Posteriormente, por Resolución VPB 19390 de 27 de abril de 2016 fue incluido en la nómina de pensionados a partir del día 1 de julio de 2015.

8. La parte actora solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de prestación de servicios, petición que fue negada mediante Resolución GNR 309451 del 19 de octubre, siendo confirmada por la Resolución VPB 41 del 2 de enero de 2017.

9. El Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Tunja, en sentencia de 28 de marzo de 2019, dentro del proceso 1500133330142170016600, negó las pretensiones

1 Índice 23 Samai – primera instancia – expediente digital, documento 000023 relacionadas con la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

10. El 30 de abril de 2020 solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de los salarios devengados durante los últimos diez años de servicios, petición que fue desatada por Resolución SUB-106211 del 13 de mayo de 2020 negando la reliquidación de la pensión.

11. El 20 de mayo de 2020 interpuso recurso de apelación en contra de la resolución SUB-106211 del 13 de mayo de 2020, el cual fue resuelto a través de

reliquidación de la pensión.

11. El 20 de mayo de 2020 interpuso recurso de apelación en contra de la resolución SUB-106211 del 13 de mayo de 2020, el cual fue resuelto a través de Resolución DPE 8344 del 26 de mayo de 2020, que confirmó la decisión recurrida.

12. La Secretaría de Educación de Boyacá efectuó descuentos e hizo aportes para pensión sobre la prima técnica devengada por el actor para el periodo comprendido entre 2002 a 2005.

Fundamentos de derecho

13. Señaló que Colpensiones desconoce el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 al no actualizar los salarios que devengó el accionante hasta su retiro como empleado, conforme el Decreto 1158 de 1994, que establece taxativamente los factores salariales a incluir en el IBL pues, aunque los factores salariales fueron tenidos en cuenta, al efectuar el comparativo entre lo devengado por el señor Aristóbulo García Pacheco, conforme el certificado de salarios de 26 de noviembre de 2018 de la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, y lo señalado en las Resoluciones SUB 1052011 de 13 de mayo de 2020 y DPE 8344 de 26 de mayo siguiente, se encuentran diferencias a favor del demandante.

14. Adicionalmente, indicó que la administradora de pensiones no ha incluido dentro del ingreso base de liquidación los aportes efectuados respecto a la prima técnica para los meses de enero a junio de 2005.

15. Señaló que, ante la existencia de alguna deuda por Colpensiones a favor del actor, en lo que tiene que ver con los aportes que debió efectuar la Secretaría de

técnica para los meses de enero a junio de 2005.

15. Señaló que, ante la existencia de alguna deuda por Colpensiones a favor del actor, en lo que tiene que ver con los aportes que debió efectuar la Secretaría de Educación de Boyacá debe adelantar el procedimiento previsto en el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993.

16. Precisó que para la reliquidación de la pensión debe tenerse en cuenta el certificado de salarios de 26 de noviembre de 2018.

17. Hizo referencia a los artículos 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1158 de 1994, específicamente al artículo 1 sobre los emolumentos que hace parte de la base de cotización.

18. Considera vulnerados los artículos 29, 53, 85 y 229 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985, los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1184 de 1994.

CONTESTACIONES DE LA DEMANDA2

Colpensiones

2 Índice 23 Samai – expediente digital primera instancia, documento 000174

19. La entidad accionada hizo uso de su derecho de defensa, señalando que de acuerdo con la postura jurisprudencial vigente (C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), adoptada por Colpensiones a través de Circulares 4 y 6 de 2015 y 15 de 2015, el

régimen de transición solo contempla la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, dado que el legislador no incluyó el IBL o la totalidad de factores salariales, por lo que en el caso concreto se tuvieron en cuenta el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas.

20. Agregó que el estudio de la pensión del señor García Pacheco se tuvieron en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, manteniendo un hilo conductor en los actos administrativos; agregó que se dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece respecto del IBL el promedio de los salarios causados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión.

21. Precisó que, como se dijo en la Resolución DPE 8344 del 26 de mayo de 2020, el salario mensual que el empleador declara a su trabajador y del cual se deduce la cotización para el riesgo de vejez, conforme el inciso 5 del acto legislativo 02 de 2005, deben estar conformados por los factores que constituyen salario según la legislación laboral, por lo cual Colpensiones al liquidar la prestación toma el salario base de cotización con el cual los empleadores elaboran las autoliquidaciones de aportes y en ese sentido, no es procedente añadir factores salariales como lo solicita

el peticionario, pues se presume que el empleador ha tenido en cuenta todas las prestaciones que constituyen salario.

22. Hizo referencia al monto de la pensión del actor, señalando como ingreso

base de cotización la suma de $1.445.604, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, para un total de $1.364.716agregó que el reconocimiento de la prestación se efectuó bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, teniendo como fecha de estatus el 11 de marzo de 2010 y fecha de efectividad el 30 de abril de 2017.

23. Dijo además que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 determinó que los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

24. Formuló como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación, improcedencia de la indexación, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones y prescripción.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA3

25. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja, mediante sentencia

de 9 de diciembre de 2021, resolvió:

“PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor ARISTÓBULO GARCÍA PACHECO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3 Índice 41 Samai, expediente de primera instancia.5

SEGUNDO. Sin condena en costas.

COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3 Índice 41 Samai, expediente de primera instancia.5

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Notificar la presente sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 del C.P.A.C.A y el artículo 8° del Decreto 806 de 2020.

CUARTO. Archivar el expediente, una vez en firme esta providencia, dejando las constancias a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial”

26. Para adoptar tales determinaciones, el juez de primera instancia hizo referencia al marco jurídico del régimen general de pensiones y de transición aplicable al caso, así como a la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente al ingreso base de liquidación, específicamente las sentencias C-258 de 2013, Su-230 de 2015 y SU395 de 2017, y la sentencia de unificación 52001-2333-000-2012-00143-01 de 25 de agosto de 2018, respectivamente. para luego abordar el fondo del asunto.

27. Precisó que teniendo en cuenta que el accionante nació el 11 de marzo de 1955 y que al 30 de junio de 1995 contaba con más de 39 años de edad y 10 años de

servicios, le resultaba aplicable el 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia le asistía el derecho a la aplicación ultractiva de la norma anterior en materia pensional, respecto de los requisitos de edad, monto de la pensión y tiempo de servicios.

28. Frente al ingreso base de liquidación señaló que, de conformidad con los

asistía el derecho a la aplicación ultractiva de la norma anterior en materia pensional, respecto de los requisitos de edad, monto de la pensión y tiempo de servicios.

28. Frente al ingreso base de liquidación señaló que, de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde al promedio de los salarios sobre los cuales el actor hubiese cotizado y que se encuentren incluidos en el Decreto 1158 de 1994, durante los últimos diez años de servicio, o al promedio del tiempo que hiciere falta para adquirir el estatus de pensionado, luego de la entrada en vigencia de la norma en cita, si fuere menor a ese término.

29. Dijo que conforme la Resolución SUB-106211 de 13 de mayo de 2020, que negó la reliquidación de la pensión del accionante, Colpensiones liquidó la pensión con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los factores indicados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, de los últimos 10 años de servicio, sin incluir la prima técnica devengada por el señor García Pacheco, conforme el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá

30. Señaló que, no obstante, de acuerdo con lo certificado por la entidad accionada el 26 de marzo de 2019 para los años 2002 a 2015 no se efectuaron descuentos sobre la prima técnica para aportes a pensión, y para los años 2007 a 2015, solo se hicieron los descuentos respectivos sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

31. Concluyó que los actos acusados, por medio de los cuales se negó la reliquidación de la mesada pensional del actor, se ajustaron a lo preceptuado en la

bonificación por servicios prestados.

31. Concluyó que los actos acusados, por medio de los cuales se negó la reliquidación de la mesada pensional del actor, se ajustaron a lo preceptuado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, y en consecuencia no existe reproche sobre su legalidad.

RECURSO DE APELACIÓN4

4 Índice 30 Samai, expediente digital primera instancia (índice 2 Samai segunda instancia)6

32. La parte actora presentó recurso de apelación en contra de la decisión de

primera instancia, especificando que:

33. Si bien Colpensiones tuvo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 para la liquidación de la mesada pensional – asignación básica y bonificación por servicios, estos no fueron actualizados conforme los salarios efectivamente devengados por el demandante, y certificados por el departamento de Boyacá en el documento de 26 de noviembre de 2018, existiendo

las siguientes diferencias:

CUADRO COMPARATIVO DE VALORES TENIDOS EN CUENTA POR

COLPENSIONES Vs LO CERTIFCADO POR EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ.

AÑO REPORTADO DEVENGADO DIFERENCIA 2005 $8.755.000 5.695.734 -$3.059.266 2006 $6.506.800 $12.638.175 $6.131.375 2007 $7.529.000 $13.649.220 $6.120.220

2008 $13.339.000 $14.776.650 $1.58.650 2009 $15.903.000 $16.216.637 $313.367 2010 $16.445.000 $16.784.218 $339.218 2011 $17.319.000 $17.314.700 -$4.300

2009 $15.903.000 $16.216.637 $313.367 2010 $16.445.000 $16.784.218 $339.218 2011 $17.319.000 $17.314.700 -$4.300 2012 $18.158.000 $18.179.000 $21.000 2013 $18.945.000 $19.093.100 $148.100 2014 $20.044.000 $20.044.050 $50 2015 $10.406.800 $10.871.200 $464.400

34. Conforme con lo anterior, los actos acusados adolecen de nulidad por desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en tanto desconocen la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, rad. 52001-2333-000-2012-00143-01, en la que se señaló que el IBL está conformado únicamente por los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

35. La decisión recurrida no tuvo en cuenta los valores certificados por el departamento de Boyacá y no efectuó el cálculo del ingreso base de cotización, teniendo en cuenta los montos certificados por la entidad territorial empleadora referida.

36. Solicitó en consecuencia, revocar la sentencia recurrida y en su lugar ordenar la liquidación de la pensión del actor teniendo en cuenta el certificado de salarios de 26 de noviembre de 2018, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, en

atención al Decreto 1158 de 1994, y condenar a Colpensiones a reconocer y pagar las diferencias causadas entre la mesada pagada y la que se genere a partir de la valores devengados dentro de los factores salariales percibidos por el accionante, desde la fecha de retiro, hasta la inclusión en nómina de la nueva mesada, así como el pago de la indexación y los intereses moratorios respectivos.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

37. El recurso de apelación contra la sentencia fue concedido mediante auto del 3 de febrero de 20225 y admitido por esta Corporación través de providencia de 9 de

5 Índice 45 Samai, expediente digital primera instancia archivo7 junio de 20226. Colpensiones no se pronunció sobre el recurso de alzada, ni solicitó pruebas en la oportunidad prevista en el artículo 247-4 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

38. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

CONTROL DE LEGALIDAD

39. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMA JURÍDICO

40. Corresponde a la Sala establecer si ¿ debe reliquidarse la pensión de vejez

del accionante teniendo en cuenta los valores devengados por el actor por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados, conforme el Decreto 1158 de 1994 y certificados por el departamento de Boyacá?

41. En caso afirmativo, si hay lugar al pago de las diferencias entre las mesadas que actualmente recibe el actor y la resultante de la liquidación efectuada por la

Corporación.

42. De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así:

Tesis argumentativa propuesta por la Sala

Se destaca que la parte actora orientó los motivos de inconformismo frente a la decisión de primera instancia respecto del monto de los factores tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación, mas no sobre la inclusión emolumentos adicionales.

En esa dirección, considera el Tribunal que le asiste la razón al recurrente teniendo en cuenta que Colpensiones, a pesar de haber incluido en el IBL la asignación básica y la bonificación por servicios de los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio del demandante, se desconocieron los valores realmente devengados en ese periodo, certificados por el departamento de Boyacá, situación que generó que la mesada pensional reconocida fuese inferior a la que debió reconocerse.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia de 9 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja y en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

6 Índice 4 Samai, expediente digital segunda instancia8

su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

6 Índice 4 Samai, expediente digital segunda instancia8 De la sentencia de unificación en materia de régimen de transición de pensiones - Ley 100 de 1993.

En sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, dentro del expediente con Radicación No. 52001-23-330002012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, luego de las reflexiones legales y jurisprudenciales sobre el régimen de transición en materia pensional, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fijó la siguiente regla jurisprudencial:

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

sienta la siguiente regla jurisprudencial:

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las

siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión

es:

a. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el

conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

a. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

b. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión , actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 7. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de

2003).

su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

7 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.9

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del

Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en

los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…)

101. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes , no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

102. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los

beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (Subrayado fuera de texto).

Así, el periodo para concretar el IBL de quien se encuentra en el régimen de transición, corresponde al promedio de los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuera menor a 10 años. Y en cuanto a los factores que allí deben incluirse corresponde remitirse al artículo 21 ibidem, que señala:

“(…) ARTICULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. (…)” (Negrilla fuera del texto original).10 De manera que los factores sobre los cuales se determinará el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición será únicamente el promedio de

1.250 semanas como mínimo. (…)” (Negrilla fuera del texto original).10 De manera que los factores sobre los cuales se determinará el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición será únicamente el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se ha cotizado.

En este sentido, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso. Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

De igual manera, el Decreto Reglamentario No. 1158 de 1994 8 consagra lo siguiente:

“(…) ARTÍCULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: ‘Base de Cotización’. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por