TA BOY - 15238333300220210014601-(24-10-2023)

PENSIÓN DOCENTE CON LEY 33 DE 1985 – Negada porque salvo para el mes de marzo de 2003, la demandante no efectuó cotizaciones al sistema pensional, durante el tiempo que prestó servicios mediante las entonces denominadas OPS. El lapso efectivamente cotizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no es suficiente para el reconocimiento pensional deprecado. Atendiendo al marco jurídico de la apelación, corresponde a la Sala determinar si ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985? Para el efecto, deberá establecerse si i) ¿realizó aportes al sistema pensional con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuando laboró mediante vinculación contractual? y si ii) ¿es procedente tener en cuenta los tiempos laborados mediante OPS en el cómputo del tiempo para pensión? La Sala revocará la sentencia apelada. En su lugar, negará las pretensiones invocadas. Principalmente porque, salvo para el mes de marzo de 2003, la demandante no efectuó cotizaciones al Sistema pensional, durante el tiempo que prestó servicios mediante las entonces denominadas OPS como lo alegó la apelante. El lapso efectivamente cotizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no es suficiente para el reconocimiento pensional deprecado. Según jurisprudencia del Consejo de Estado y tesis mayoritaria de este Tribunal, es necesario que la demandante agote previamente el proceso

declarativo de existencia de la relación laboral encubierta, en contra de los entes territoriales con los que suscribió las OPS. Lo cual no aconteció en el caso de marras. Si bien el Juzgado vinculó a los entes territoriales, lo fue en calidad de terceros y no como extremo demandado. Además, no obra dentro del proceso petición previa o reclamación en la que se solicite ante la administración la existencia del contrato realidad y el pago de los aportes pensionales que ordenó el a quo. Por lo tanto, no existe acto administrativo enjuiciado y proferido por el Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama, producto de cuya anulación deba ordenarse el restablecimiento del derecho referente al pago de aportes pensionales.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, suele ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word quede con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZFALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 15238 33 33 002 2021 00146 01 [2] Tunja, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

15238 33 33 002 2021 00146 01 [2] Tunja, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: OLGA LUCÍA REYES CAMARGO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG)-

VINCULADOS: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - MUNICIPIO DE DUITAMA RADICACION: 15238 33 33 002 2021 00146 01

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Se decide el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG, contra la sentencia de 3 de marzo de 2023, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA.

1. Olga Lucía Reyes Camargo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del FOMAG, siendo vinculados en el auto admisorio el Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama. Solicitó se declare i) la nulidad del acto ficto proveniente del silencio administrativo negativo derivado por la falta de respuesta a la petición de 11 de mayo de 2021, en la que reclamó el reconocimiento de una pensión de

jubilación, y que ii) entre ella y los citados entes territoriales existió una relación laboral durante el tiempo que duró contratada a través de órdenes y/o contratos de prestación de servicios, iii) los tiempos así laborados son computables para pensión conforme a las leyes 33 y 62 de 1985. Como restablecimiento del derecho, pretendió se reconozca en su favor una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas (asignación básica, bonificación mensual, bonificación pedagógica y horas extras) recibidas en el año anterior a la adquisición del status, transcurrido del 13 de enero de 2020 al 12 de enero de 2021. Esto teniendo en cuenta los tiempos laborados a través de relaciones de índole contractual.

2. En sustento, narró como hechos relevantes que:

• Tiene 55 años de edad. Se vinculó como docente al Departamento de Boyacá y al Municipio de Duitama a través de órdenes de prestación de servicios que se ejecutaron durante los siguientes lapsos:FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 15238 33 33 002 2021 00146 01

[3]

ENTIDAD TERRITORIAL DESDE HASTA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ 21 de julio de 1997 30 de noviembre de 1997 MUNICIPIO DE DUITAMA 25 de enero de 1999 10 de febrero de 1999 MUNICIPIO DE DUITAMA 12 de julio de 1999 11 de octubre de 1999 prorrogado hasta 30 de noviembre de 1999 MUNICIPIO DE DUITAMA 1º de febrero de 2000 10 de junio de 2000 prorrogado hasta 30

11 de octubre de 1999 prorrogado hasta 30 de noviembre de 1999 MUNICIPIO DE DUITAMA 1º de febrero de 2000 10 de junio de 2000 prorrogado hasta 30 de junio de 2000 MUNICIPIO DE DUITAMA 10 de julio de 2000 09 de agosto de 2000 prorrogado hasta 9 de diciembre de 2000 DEPARTAMENTO DE BOYACÁ 05 de febrero de 2001 15 de junio de 2001 MUNICIPIO DE DUITAMA 1º de agosto de 2002 por 3 meses MUNICIPIO DE DUITAMA 8 de octubre de 2002 30 de noviembre de 2002 MUNICIPIO DE DUITAMA 6 de marzo de 2003 5 de junio 2003 MUNICIPIO DE DUITAMA 6 de junio de 2003 4 de julio de 2003 MUNICIPIO DE DUITAMA 21 de julio de 2003 20 de septiembre de 2003 MUNICIPIO DE DUITAMA 22 de septiembre de 2003 12 de diciembre de 2003

• Se vinculó en la Secretaría de Educación de Duitama como docente desde el 30 de diciembre de 2003. Surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue incorporada a la docencia oficial en el año 2016, desempeñándose en dicha calidad hasta la actualidad.

• Al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio docente, bajo

el radicado DUI2021ER003322 del 11 de mayo de 2021 solicitó al FOMAG el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, con efetos desde la adquisición del estatus -12 de enero de 2021-.

• La falta de respuesta configuró el acto administrativo ficto que, se entiende, negó su petición de reconocimiento prestacional incluyendo los tiempos laborados por OPS.

1.1.- Normas vulneradas y concepto de la violación.

3. En criterio de la parte actora, el acto ficto demandado vulnera el contenido de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 15 numeralesFALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 15238 33 33 002 2021 00146 01

[4] 1º y 2º de la Ley 91 de 1989, 6º de la Ley 60 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1º y 2º del Decreto 3752 de 2003, 115 de la Ley 115 de 1993 y 279 de la Ley 100 de 1993. Esto en la medida que, no se tuvo en cuenta el tiempo real y efectivo de vinculación de la docente, que fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Como quiera que la afiliación al

FOMAG era obligatoria por orden de la ley, debe entenderse vinculada desde el 23 de junio de 2003 en los términos del artículo 81 de la Ley 812 ibidem. Añadió que debe tenerse en cuenta el tiempo de prestación de servicios, sin importar las modalidades de vinculación, pues en virtud de que las OPS se emplearon para cumplir con el servicio de educación, la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume.

2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

4. El FOMAG expuso que las OPS no generan vínculo jurídico y que al no cumplir con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen prestacional aplicable a la docente es el contenido en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Lo que implica que, no le asiste el derecho pretendido. Deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes.

5. El Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama sostuvieron que el reconocimiento de la pensión está a cargo del FOMAG y no bajo su cuenta. Además, los contratos de prestación de servicios celebrados con los entes territoriales no constituyen relación laboral ni generan derecho pensional alguno.

3.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

6. El a quo accedió a las pretensiones de la causa y dispuso:

“PRIMERO: DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo negativo, que operó por la ausencia de respuesta frente a la solicitud elevada por la demandante mediante radicado del 11 de mayo de 2021, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo,

solicitud elevada por la demandante mediante radicado del 11 de mayo de 2021, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo, derivado del silencio administrativo negativo referido en el ordinal anterior, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, conforme a las motivaciones precedentes.

TERCERO: DECLARAR que los tiempos laborados por la señora OLGA LUCÍA REYES CAMARGO con ocasión de los Contratos deFALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 15238 33 33 002 2021 00146 01

[5] Prestación de Servicios relacionados y que constituyen el objeto del presente proceso, deben computarse para efectos pensionales.

CUARTO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al MUNICIPIO DE DUITAMA y al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ reportar ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO los aportes para pensión correspondientes a los servicios que prestó como DOCENTE la señora OLGA LUCÍA REYES CAMARGO en los periodos de tiempo que se relacionaron con anterioridad.

Para el efecto, el Municipio de Duitama y Departamento de Boyacá deberán tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista por la demandante y los que debió efectuar, solo deberán cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía como

diferencia entre los aportes realizados como contratista por la demandante y los que debió efectuar, solo deberán cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

QUINTO: ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , actualizar su base de datos conforme a lo prescrito en el numeral anterior, y si existieran pagos pendientes adelantar las actuaciones administrativas pertinentes ante el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y

el MUNICIPIO DE DUITAMA.

SEXTO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora OLGA LUCÍA REYES CAMARGO a partir del 12 de enero de 2021, una pensión de jubilación, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, del 12 de enero de 2020 a 12 de enero de 2021, debiendo incluir para tal efecto como

factores salariales la asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica y las horas extras , atendiendo los parámetros plasmados en la parte motiva de esta providencia

Las anteriores condenas económicas serán reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 187 del CPACA (…).

SÉPTIMO: De la condena y sobre la pensión de jubilación reconocida a la señora REYES CAMARGO, LA NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DEFALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 15238 33 33 002 2021 00146 01 [6] PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá realizar los descuentos de ley, destinados a las cotizaciones de salud.

OCTAVO: CONDENAR a la parte accionada en costas. (…)”.

7. El juez de primer grado arguyó que, es procedente reconocer, sin necesidad de exigir el agotamiento previo de proceso declarativo de existencia de relación laboral, los tiempos laborados por OPS, para efectos del cómputo de cotizaciones y el otorgamiento d e la pensión de jubilación docente, pues el reconocimiento de los aportes con los efectos anotados puede ser solicitado dentro del mismo proceso judicial en el que se reclama el derecho pensional, tal como sucede en este caso. Es así que, mediante sentencia de unificación se estableció que la vinculación contractual docente hacía presumir la relación

laboral encubierta. Por lo tanto, por virtud de las OPS ejecutadas, se determinó que la accionante ingresó al servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en esa medida, su pensión de jubilación debía ser reconocida bajo el régimen pensional general previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta los tiempos laborados por vinculo contractual. En cuanto al IBL, el a quo aplicó jurisprudencia de unificación reciente, con forme a la cual, la pensión debe liquidarse sobre el 75% del promedio de los factores salariales realmente cotizados en el último año de prestación de servicios. A saber: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica y horas extras, los cuales retribuyen la prestación del servicio y fueron objeto de aportes.

4.- RECURSO DE APELACIÓN.

8. En oposición a lo decidido, el FOMAG solicitó revocar la condena impuesta en su contra y negar el reconocimiento pensional decretado en favor de la demandante. Alegó que, debía negarse la pensión porque, según el acervo probatorio, la accionante se vinculó en provisionalidad el 30 de diciembre de 2003 hasta el 5 de enero de

2006. Después fue nombrada nuevamente en provisionalidad el 6 de febrero de 2006, y posteriormente en el año 2016 fue nombrada en propiedad. Es decir que, ingresó al servicio público educativo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Luego, el régimen que gobierna el reconocimiento de la pensión no es otro que el contenido en la Ley 100 de 1993, y no el aplicado por el a quo.

5.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

el régimen que gobierna el reconocimiento de la pensión no es otro que el contenido en la Ley 100 de 1993, y no el aplicado por el a quo.

5.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

9. Mediante auto de 8º de junio de 20231, se admitió el recurso de apelación bajo los parámetros del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021. Dentro de la oportunidad

1 . Índice 5 SAMAI – 2da Instancia.FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 15238 33 33 002 2021 00146 01

[7] prevista en el artículo 247.42 ibidem, la parte demandante3 solicitó confirmar la decisión de primer grado, toda vez que resulta procedente incluir en el cómputo pensional, el tiempo laborado por OPS. Aseveró que lo expuesto en el recurso de apelación por el FOMAG, no era más que un argumento reiterado y previamente decidido por el a quo.

10. Según la anterior disposición - Art 247 CPACA -, de no existir petición de pruebas en segunda instancia, no habrá lugar a presentar alegatos conclusivos. En el caso de marras, las partes no solicitaron la práctica de pruebas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

11. Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, y ii) el estudio y solución del caso en concreto.

1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA

JURÍDICO.

segunda instancia y la formulación del problema jurídico, y ii) el estudio y solución del caso en concreto.

1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA

JURÍDICO.

Tesis del juez de primera instancia.

12. En criterio del a quo, la demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, y con IBL del 75% del promedio de los factores salariales realmente cotizados en el último año de prestación de servicios, toda vez que ingresó a laborar al servicio público educativo con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Para tales efectos, es válido tener en cuenta el tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios, pues de acuerdo con jurisprudencia unificada, de tales relaciones contractuales se presume una verdadera vinculación laboral, cuyas consecuencias, como sería el pago de aportes pensionales, no puede ser desconocida para efectos pensionales. Por lo tanto, los entes territoriales deben sufragar los aportes y, consecuentemente, el FOMAG reconocer la pensión de jubilación.

Tesis de la apelación.

13. En sentir del FOMAG, no hay lugar a reconocer a la demandante el derecho pensional por ella reclamado. Es así que, en su historial registra como fecha de vinculación con aportes efectivos a pensión el 30 de diciembre de 2003, con posterioridad a la entrada en vigencia

pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. (…)”. 2 . “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias: (…) 4. Desde la notificación del auto que

pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. (…)”. 2 . “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias: (…) 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes. (…)”. 3 . Índice 11 SAMAI – 2da Instancia.FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 15238 33 33 002 2021 00146 01 [8] de la Ley 812 de 2003. Luego, las normas aplicables a la pensión son la Ley 812 ibidem y 100 de 1993.

Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala.

14. Atendiendo al marco jurídico de la apelación, corresponde a la Sala determinar si ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985?

Para el efecto, deberá establecerse si i) ¿realizó aportes al sistema pensional con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuando laboró mediante vinculación contractual? y si ii) ¿es procedente tener en cuenta los tiempos laborados mediante OPS en el cómputo del tiempo para pensión?

15. La Sala revocará la sentencia apelada. En su lugar, negará las

pretensiones invocadas. Principalmente porque, salvo para el mes de marzo de 2003, la demandante no efectuó cotizaciones al Sistema pensional, durante el tiempo que prestó servicios mediante las entonces denominadas OPS como lo alegó la apelante. El lapso efectivamente cotizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no es suficiente para el reconocimiento pensional deprecado. Según jurisprudencia del Consejo de Estado y tesis mayoritaria de este Tribunal, es necesario que la demandante agote previamente el proceso declarativo de existencia de la relación laboral encubierta, en contra de los entes territoriales con los que suscribió las OPS. Lo cual no aconteció en el caso de marras. Si bien el Juzgado vinculó a los entes territoriales, lo fue en calidad de terceros y no como extremo demandado. Además, no obra dentro del proceso petición previa o reclamación en la que se solicite ante la administración la existencia del contrato realidad y el pago de los aportes pensionales que ordenó el a quo. Por lo tanto, no existe acto administrativo enjuiciado y proferido por el Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama, producto de cuya anulación deba ordenarse el restablecimiento del derecho referente al pago de aportes pensionales.

2.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

Del régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales.

16. La Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el FOMAG, estableció que para el personal docente -excluido de la aplicación de la Ley 100

de 1993, según su artículo 279 - nacional y nacionalizado hasta el 31 de diciembre de 1989 y, los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, y, los vinculados para efectos de prestaciones económicas y sociales gozarían del régimen vigente aplicable los empleados públicos del orden nacional y territorial respectivamente.

17. Además, en materia de pensiones señaló que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y, para aquellos que se nombren a partir del 1º deFALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 15238 33 33 002 2021 00146 01

[9] enero de 1990, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año cuando se cumplan los requisitos de Ley, indicando que éstos gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

18. Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional de los actuales indicó: “(…) docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el ré gimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)”.

19. De acuerdo con lo anterior, ninguna de estas leyes estableció un régimen especial, por lo que siguen vigentes las normas anteriores a

Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el ré gimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…)”.

19. De acuerdo con lo anterior, ninguna de estas leyes estableció un régimen especial, por lo que siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro.

20. Así, la Ley 33 de 1985, unificó el régimen de pensión de jubilación de los servidores del sector público, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial en materia pensional, por lo que, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, que dispone como requisitos:

“Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”

21. Es pertinente acotar que su aplicación está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, por lo que no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para verificar la

situación pensional de la demandante. Pues tal y como se refirió, los docentes afiliados al FOMAG se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

22. El artículo 211 de la Ley 115 de 1994 estableció que los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989, y que acreditaron este derecho, quedarían afiliados al FOMAG, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social.FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 15238 33 33 002 2021 00146 01

[10]

23. Con posterioridad, la Ley 812 de 2003, compiló el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio públicos educativo oficial y estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010. Así, en su artículo 81, estableció:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (...)”.

24. En línea con lo anterior, se tiene que el Acto legislativo 01 de 2005, garantizó los derechos adquiridos, y en cuanto al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, refirió cuando éstos se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley 812 de 2003, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, de lo contrario serán beneficiaros de las normas vigentes antes de junio de 2003:

“Artículo 1º (…) Parágrafo transitorio 1º “El régimen pensional de los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.”

25. En ese mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación4 expuso que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los

812 de 2003.”

25. En ese mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación4 expuso que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales nacionalizados y territoriales, a saber:

“De acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al

4 . Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019. Exp: 680012333-000-2015-00569-01 (0935-2017). C.P. César Palomino Cortés.FALLO 2ª INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. 15238 33 33 002 2021 00146 01 [11] servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos

docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 . A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres” (Resalta la Sala).

26. Se colige de lo anterior que respecto del régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG, procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, atendiendo la fecha de su vinculación al

servicio educativo oficial, así:

a) Para quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, quienes durante su vida laboral como docentes oficiales hayan colmado 20 años continuos o discontinuos de servicio y lleguen a la edad de 55 años .

b) Para los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que fuere modificada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando hayan

cumplido 1.300 semanas de cotiza