TA BOY - 152383333275220140007901-(28-05-2015)

LISTA DE ELEGIBLES - Naturaleza jurídica / LISTA DE ELEGIBLES - Si la administración incurre en yerros conformándola con concursantes que no cumplen con los requisitos para acceder al cargo, el legislador, instituyó instancias, para que previo a su firmeza pueda ser discutida por la entidad nominadora - Normatividad aplicable / LISTA DE ELEGIBLES - Si puede ser modificada e incluso revocada, pero ese procedimiento impone la vinculación de los interesados para que ellos, de considerarlo, pueden ejercer el derecho de contradicción mediante el ejercicio del recurso de reposición / LISTA DE ELEGIBLES EN FIRME - Crea derechos subjetivos a favor de quienes la conforman para acceder al cargo de carrera al que concursaron, atendiendo el número de plazas a ocupar y el orden de elegibilidad ocupado según el puntaje / LISTA DE ELEGIBLES EN FIRME - El derecho de nombramiento en periodo de prueba se extingue cuando su titular es excluido de la misma por parte de la CNSC y no del nominador.

La lista de elegibles es un acto administrativo que crea derechos subjetivos a favor de quien la conforma; en consecuencia, la obligación de nombramiento en periodo de prueba está estrechamente vinculado con la firmeza de ésta -la lista de elegiblesy descansa sobre principios constitucionales de obligatorio cumplimiento, de forma que se garantice el mérito como criterio preponderante para el ejercicio de la función pública. Ahora, si durante el concurso de méritos la administración incurre en yerros y conforma la lista de elegibles con concursantes que no cumplen con los requisitos para acceder al

cargo, el legislador, instituyó instancias, para que previo a su firmeza pueda ser discutida por la entidad nominadora. En voces del artículo 29 del Decreto 3626 de 2005, previo a la firmeza de la lista de elegibles, se podrá modificar o excluir a quienes no cumplan con los requisitos exigidos en la convocatoria para desempeñar el cargo; su tenor literal reza: "Artículo 29. El Director General, a solicitud de la Comisión del Sistema Específico o de la Comisión de Personal, podrá excluir de la lista de elegibles a la persona o personas que figuren en ella cuando su inclusión se hubiere efectuado sin reunir los requisitos exigidos en las respectivas convocatorias, o con violación de los reglamentos. Igualmente, cuando compruebe que su inclusión obedeció a error aritmético en la sumatoria de los puntajes obtenidos en las distintas pruebas. También podrá modificar la lista de elegibles, adicionándola con una o más personas, o re ubicándolas cuando compruebe que hubo error, caso en el cual deberá ubicárseles en el puesto que les corresponda. Contra las decisiones procederá el recurso de reposición " Subraya fuera de texto. (….) Entonces, la entidad titular de los cargos de carrera administrativa vacantes, previo a la firmeza del acto administrativo, puede solicitar la exclusión de la lista de elegibles de las personas que considera no cumplen con el perfil ni los requisitos del cargo conforme con los parámetros de la convocatoria; una vez analizados los antecedentes, los documentos soportes de la experiencia o estudios, aquella entidadCNSC-, expedirá un acto administrativo modificando o conservando incólume el listado. Pero, resueltas las objeciones y en firme la lista de elegibles, se crean derechos subjetivos a favor de quienes la conforman para acceder al cargo de carrera al que

CNSC-, expedirá un acto administrativo modificando o conservando incólume el listado. Pero, resueltas las objeciones y en firme la lista de elegibles, se crean derechos subjetivos a favor de quienes la conforman para acceder al cargo de carrera al que concursaron, atendiendo el número de plazas a ocupar y el orden de elegibilidad ocupado según el puntaje. (….) En consecuencia, en firme el acto administrativo, el nominador deberá nombrar en período de prueba a quien haya obtenido el mejor puntaje de acuerdo con la lista de elegibles y los cargos a proveer. En esta etapa, la entidad titular de los cargos vacantes no puede invadir la órbita de competencias del organismo encargado de realizar el concurso de méritos desconociendo aquel acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, y que no fue discutido en las oportunidades otorgadas en la ley. (…)Obsérvese entonces que, si bien la lista de elegibles puede ser modificada e incluso revocada, ese procedimiento impone la vinculación de los interesados para que ellos, de considerarlo, pueden ejercer el derecho de contradicción mediante el ejercicio del recurso de reposición. Es decir, esta competencia tiene un estrecho vínculo con el derecho al debido proceso que debe ser observado en todas las actuaciones administrativas, en especial, también en las tendientes a proveer los cargosde carrera, lo cual redundan en la vigencia de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. A su vez, la administración debe sujetarse a las reglas establecidas por la ley para el concurso de méritos, de forma que los participantes estén amparados

por un régimen jurídico estable y no sean sorprendidos con decisiones abruptas o provenientes de autoridades. En efecto, cuando la administración está en presencia de un caso como el que convoca el presente estudio, en el que en firme la lista de elegibles y en la etapa del nombramiento en período de prueba considera que el titular del derecho subjetivo no cumple con los requisitos del cargo, no puede, por si sola, desconocer el derecho de contenido particular y concreto que emerge de la lista que, como se ha dejado expuesto, merece protección. Ahora, no implica esto que la entidad no pueda controvertir la decisión pero debe, sin duda, agotar el procedimiento propio para la revocatoria de actos particulares y concretos y, de no lograrlo en vía administrativa, tiene que acudir a la vía judicial demandado el acto administrativo que, sin duda, mantendrá su presunción de legalidad mientras no sea suspendido provisionalmente o anulado por la jurisdicción. En efecto, negarse a efectuar el nombramiento en período de prueba frente a quien es titular de un derecho particular y concreto contenido en la lista de elegibles, aunque pueda estar cobijado de una aparente legalidad, es realmente, una vulneración del derecho sin proceso alguno, ni administrativo ni judicial. Si esto fuera de recibo burlaría un derecho particular y concreto mediante el uso de vías de hecho; en efecto, negar el nombramiento en período de prueba a quien ostenta el título de su derecho en la lista de elegibles, es desconocer ésta so pretexto de la falta de requisitos pero sin hacer uso de

los procedimientos administrativos y tampoco de los judiciales, abrogándose la condición de juez y parte, sin competencia para ello. Es decir, el derecho de nombramiento se extingue cuando su titular es excluido de la lista de elegibles. Tal facultad de exclusión, como se precisó antes, en el ámbito administrativo es competencia de la CNSC y no del nominador de forma que, sólo cuando se haya sofocado tal derecho -ser nombradopor decisión de la autoridad facultada para ello por la ley, la DIAN podría negar el nombramiento en período de prueba, lo contrario configura violación del debido proceso del titular del derecho a ser nombrado. O, como ya se precisó, cuando exista decisión judicial al respecto, si es del caso. (…) En atención a los principios constitucionales estudiados, a las entidades no les es dado variar las normas que rigen la competencia en los procesos de selección; de suerte que no puede desconocer derechos válidamente adquiridos por los concursantes, en tanto, se insiste, las listas de elegibles son actos administrativos de carácter particular y concreto, cuya conformación y modificación es asignada a la Comisión Nacional de Servicio Civil y posteriormente al juez competente para resolver la controversia que se suscite pero, en manera alguna, puede abrogarse la entidad una competencia que no tiene. Valga destacar en este estado de las cosas, que en virtud del principio de legalidad, los actos administrativos, en este caso, la lista de elegibles, se consideran ajustados al ordenamiento jurídico y deben ser respetados por

las autoridades hasta tanto sean anulados o suspendidos, tal como lo expresaba el artículo 66 del C.C.A. reproducido ahora en el artículo 88 del CP ACA; sin perjuicio de las facultades que, conforme a la ley, tiene la CNSC para modificar la lista de elegibles, de acuerdo con el artículo 15 del Decreto Ley 760 de 2005. Así, al no nombrar de acuerdo con la lista de elegibles, la entidad nominadora desconoce el mencionado acto administrativo y de hecho, la modifica con desconocimiento del debido proceso. Lo hasta aquí precisado autoriza a concluir que las entidades que van a proveer las vacantes por medio de un concurso de méritos, no pueden irrumpir la competencia asignada a otro órgano para excluir de la lista de elegibles a un concursante, máxime cuando la legislación, le otorga la posibilidad de intervenir en el proceso de selección, previo a la firmeza del acto administrativo que crea derechos subjetivos -lista de elegiblesen los eventos en los que advierte que un participante no cumple con los requisitos del concurso y por un yerro, no hace uso de esta facultad dentro del término legal. En efecto, primero, es necesario modificar la lista de elegibles de acuerdo con el procedimiento previsto en el título VI del Decreto 760 de 2005 y consecuentemente, negar su nombramiento, pero no se compadece con los principios que rigen el Estado Social de Derecho que, vigente en el ordenamiento jurídico un acto administrativo que crea derechos subjetivos, en estecaso de ser nombrado en un cargo público, sea desconocido sin agotar el procedimiento

previsto por la ley. Con lo anterior, no se perpetúa una situación de ilegalidad sino que se protege a quien, luego de ser sometido a un concurso de méritos, superó con creces cada etapa y comprobó sus competencias para ejercer el cargo; así, lo mínimo que puede exigir del Estado es que, si no cumple con los requisitos para ejercerlo, su situación sea definida por quien tiene competencia para ello en vía administrativa o en vía judicial.

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