TA BOY - 157593333002-2020-00005-01-(29-09-2021)

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / Reglas aplicables / Unificación jurisprudencial del Consejo de Estado. Así, unificó jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas sobre la asignación de retiro de los soldados profesionales que, en materia de los aspectos aquí debatidos, decidió: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. (…) 2. A fin de establecer la asignación mensual como partida

computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad , teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 2.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 2.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 2.3. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente

la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro ; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. (…) Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción . (…) i) Con la inclusión únicamente de las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, asignación básica mensual incrementada en un 60% y prima de antigüedad. ii) El 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se aplicará exclusivamente sobre el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año incrementado en un 60%. iii) La operación matemática que deberá realizar CREMIL para obtener la asignación de retiro del demandante es la siguiente: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (primaMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01

2 de antigüedad) = Asignación de retiro (…)” ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / Término de prescripción de mesadas prestacionales de las fuerzas militares / Aclaración jurisprudencial. Sin embargo, dicha sentencia de unificación no indicó si el término para el conteo de la prescripción, sería el contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 (prescripción trienal) o el contenido en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990. Dado lo anterior, en providencia del 10 de octubre de 2019 el Consejo de Estado en providencia proferida dentro del mismo radicado interno 1701-2016, resolvió solicitud de aclaración en lo que toda a dicho ítem, estableciendo: “Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8.° del ordinal 1.° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. ” Para llegar a dicha determinación estableció: “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un

concepto que ofrece verdadero motivo de duda. Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años (…) ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / El término de prescripción es trienal / Confirma nulidad de acto administrativo / Modifica restablecimiento del derecho. Para resolver se considera, en primer lugar, que no es cierto como lo afirma el a quo, que la entidad demandada haya propuesto la excepción cuatrienal de prescripción, porque en el escrito de contestación de la demanda se evidencia, que propuso la excepción de prescripción trienal. En segundo lugar, tiene en cuenta la Sala que el apoderado de la parte demandante en el escrito de demanda aceptó que para el caso en concreto es aplicable la prescripción trienal conforme al artículo 43 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. Indicó textualmente el demandante: “Señor Juez, en razón a que la Fuerza pública cuenta con un régimen especial establecido en los decretos de carrera la prescripción aplicable para el pago de las diferencias que resultan del reajuste solicitado, es Trienal, ya que así está reglamentado, y a su vez aclarado por la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha de 25 de abril de 2019, según radicado número: 8500133-33-002-2013-00237-01 (1701-2016); Consejero Ponente, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.” Y finalmente, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia, resulta palmario que el Consejo de Estado en auto del 10 de octubre de 2019, aclaró lo atinente al tema de la prescripción, dando aplicación al artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en el entendido que para estos casos, debe aplicarse la prescripción trienal dado que el alto tribunal en sentencia del 3 de octubre de 2019 señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, y en tal sentido, debe ser aplicada por esta Sala para resolver el recurso de apelación. En consecuencia, dado que la petición de reliquidación de la asignación de retiro fue presentada el 4 de septiembre de 2019, debe declararse la prescripción del derecho con anterioridad al 4 de septiembre de 2016 , tal y como lo pidió la entidad demandada, razón por la cual, se modificará en este sentido los numerales segundo y cuarto de la sentencia del 10 de marzo de 2021.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01 3

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no

corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

Sala de Decisión No. 2

Tunja, 29 de septiembre de 2021

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01

Tema: Modifica sentencia de primera instancia - Prima de antigüedad – en lo que toca al término de prescripción.

Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Sogamoso el 10 de marzo de 2021, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Álvaro Ortiz González contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

I. ANTECEDENTES

1. De la demanda El señor Álvaro Ortiz González mediante apoderada judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se acojan las siguientes:Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01

4

2. Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo CREMIL No. 20427591 DEL 25 de

Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01

4

2. Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo CREMIL No. 20427591 DEL 25 de septiembre de 2019 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se negó la reliquidación, reajuste e indexación de la partida de prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro del demandante Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a CREMIL, a reliquidar, reajustar, indexar y pagar, la partida de prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y la Sentencia de Unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha de 25 de abril de 2019, según radicado número: 85001-33-33-0022013-00237-01 (1701-2016); Consejero Ponente, WILLIAM HERNÁNDEZ

GÓMEZ. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde el mismo instante en el que se generó el derecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia,

en la forma y términos señalados en los Artículos 192 y 195 CPACA (Sentencia C188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999). 5) Ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho. Ordenar a la entidad demandada el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 192 y S.S, del C.P A.C.A.

3. Fundamentos fácticosMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01

5 Indicó la parte demandante que el soldado profesional ALVARO ORTIZ GONZALEZ, prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por un periodo de 20 años, 2 meses, 2 días. Que por haber cumplido con los requisitos exigidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, mediante resolución No. 3984 DEL 30 DE AGOSTO DE 2011,LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), reconoció asignación de retiro al hoy demandante. Que mediante Decreto 4433 de 2004 se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo en su artículo 16 las condiciones y partidas para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados

profesionales, indicando que tendría derecho a un setenta (70%) del salario básico mensual, adicionado en un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) correspondiente a la prima de antigüedad calculada a partir del 100% de la asignación mensual básica Que en la liquidación de la asignación de retiro del demandante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dio una indebida aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al estimar que al salario se le debe adicionar el porcentaje de la prima de antigüedad y a este valor, aplicarle el 70% para calcular la mesada; lo que desmejoraría doblemente esta partida. A partir de la fecha en que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), le reconoce asignación de retiro, le disminuyen el valor correspondiente a la prima de antigüedad, al calcular de manera incorrecta la inclusión de esta partida, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Con fecha del 4 DE SEPTIEMBRE DE 2019, el demandante radicó derecho de petición ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), solicitando la reliquidación, reajuste e indexación de la partida de prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro, de conformidad con los parámetrosMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Expediente : 157593333002-2020-00005-01 6 establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y la Sentencia de Unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha de 25 de abril de 2019, según radicado número: 85001-33-33-0022013-00237-01 (1701-2016); Consejero Ponente,

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), dio respuesta al derecho de petición, mediante Acto Administrativo CREMIL No. 20427591 DEL 25 DE SEPTIEMBRE DE 2019 negando lo pretendido por el hoy demandante.

4. Normas violadas y concepto de violación Consideró el demandante que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, (CREMIL) ha trasgredido la Constitución Política en su preámbulo y en los artículos 1, 2, 4, 13°, 25°, 46°, 48°, 53° y 58; los artículos 2 y 2.7 de la ley 923 de 2004; los artículos 2, 16 y 18 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.

Argumentó en síntesis que para computar la partida de prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, según radicado número: 85001-33-33-002-201300237-01 (1701-2016); Consejero Ponente, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, “debe tenerse en cuenta que

de 2019, según radicado número: 85001-33-33-002-201300237-01 (1701-2016); Consejero Ponente, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, “debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro"2. No obstante, teniendo en cuenta lo anterior, CREMIL al momento de computar la partida correspondiente a la prima de antigüedad, lo hace de manera errónea, puesto que, al momento de liquidar dicha partida en la asignación de retiro, lo que hace es estimar que, a la asignación básica, se le debe adicionar el porcentaje de la prima de antigüedad y a este valor aplicarle el 70% para calcular la mesada, es decir, no está cumpliendo a cabalidad lo preceptuado en el mencionado decreto, al aplicar enMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01 7 indebida forma, la fórmula para liquidar la prima de antigüedad en la asignación de retiro de los soldados profesionales. Indicó además que el artículo 43 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 es aplicable para determinar la prescripción de las mesadas. Indicó que en razón a que la

retiro de los soldados profesionales. Indicó además que el artículo 43 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 es aplicable para determinar la prescripción de las mesadas. Indicó que en razón a que la Fuerza pública cuenta con un régimen especial establecido en los decretos de carrera la prescripción aplicable para el pago de las diferencias que resultan del reajuste solicitado, es trienal, ya que así está reglamentado, y a su vez aclarado por la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha de 25 de abril de 2019, según radicado número: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016); Consejero

Ponente, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

QUE NIEGAN LA RELIQUIDACION DE PRESTACIONES PERIÓDICAS NO

TIENEN CADUCIDAD.

Señaló finalmente que el acto demandado se encuentra falsamente motivado al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que se aducen para negar al demandante las peticiones; además quebrantó las disposiciones de jerarquía superior normativa. Sentencia SU-1701-2016 de 2019,

M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue presentada el 5 de diciembre de 2019 ante el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, despacho que mediante providencia del 18 de diciembre de 2019 ordenó la remisión por competencia

territorial al circuito judicial de Sogamoso. Conoció entonces del proceso el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, quien mediante providencia del 3 de febrero de 2020 admitió la demanda, ordenó notificar a la entidad accionada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. Solicitó además a la parte demandada allegar el expediente administrativo contentivoMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01 8 de los antecedentes que dieron origen al acto demandado, en los términos previstos en el artículo 175 del CPACA.1

1. Contestación de la demanda2

Una vez fue notificada la entidad demandada, ésta presentó escrito de contestación dentro de la oportunidad, en los siguientes términos: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones, así como a la condena en costas y agencias en derecho. Señaló que, en el caso bajo estudio, no se configura ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos demandados y por el contrario las actuaciones realizadas por la demandada se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las fuerzas militares. Reconoce la existencia de la sentencia de unificación para el caso concreto, contenida

en providencia del 25 de abril de 2019, proferida dentro del expediente 2013-00237 con ponencia del Consejero William Hernández Gómez junto con su providencia aclaratoria del 10 de octubre de 2019, en virtud de la cual, la prescripción del derecho en todo caso, debe ser trienal según lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004.

2. Traslado alegatos de conclusión Mediante auto del 19 de octubre de 2020, el juzgado de primera instancia se abstuvo de fijar fecha para realizar audiencia inicial, dado que se trata de un asunto de puro derecho, por lo que decidió tener como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación de la demanda respectivamente. Y corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. 2.1. Alegatos de conclusión presentados por la demandante

1 Ver archivo No 12 del expediente digital 2 Ver archivo No 20 del expediente digitalMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01 9 La parte demandante guardó silencio 2.2. Alegatos de conclusión presentados por la entidad demandada3 Reiteró los argumentos de defensa planteados en la contestación de la demanda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso mediante

providencia del 10 de marzo de 2021, decidió:

“Primero.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N°20427591 del 25 de septiembre de 2019 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL en cuanto no corrige la fórmula aplicada para liquidar la partida de prima de antigüedad en la asignación de retiro del señor ALVARO

ORTIZ GONZÁLEZ.

Segundo.- A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL a reliquidar y pagar las diferencias que resulten en favor de señor SP (r) ALVARO ORTÍZ GONZÁLEZ identificado con CC. No. 6.031.138 de Villarrica desde el 4 de septiembre de 2015 teniendo en cuenta el siguiente parámetro: Al resultado obtenido de aplicar el equivalente al 70% a la partida del sueldo básico mensual, se sume o adicione el valor correspondiente al 38.5% de la prima de antigüedad liquidada sobre el 100% del sueldo básico.” Tercero.- Ordenar que la liquidación realice los descuentos con destino a sanidad y los demás a que haya lugar, aplicable a los últimos cinco años del disfrute del derecho pensional, sin que supere la condena. Cuarto.- Declarar probada la excepción de prescripción de las diferencias que resultan en las mesadas causadas con anterioridad al 4 de septiembre de 2015. Quinto.- Sin condena en costas en esta instancia Sexto.- CREMIL debe cumplir la presente sentencia dentro de los términos y previsiones de los artículos 187 inciso final, 192 y 195 del CPACA. Séptimo.- En firme esta providencia, archívese el expediente, previa liquidación de

Sexto.- CREMIL debe cumplir la presente sentencia dentro de los términos y previsiones de los artículos 187 inciso final, 192 y 195 del CPACA. Séptimo.- En firme esta providencia, archívese el expediente, previa liquidación de gastos y devolución de excedentes, si hay lugar; expídanse copias con constancia secretarial de ejecutoria, en los términos del Art. 114 del CGP.”

3 Ver archivo No 24 del expediente digitalMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01 10 Los argumentos esbozados para la prosperidad de las pretensiones se sintetizan en el acogimiento de la tesis esbozada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 dentro del expediente 85001-3333-002-2013-00237-01 en la que se indicó que:

232. Como se expuso en precedencia, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció que la asignación de retiro para los soldados profesionales que se retiraran con 20 años de servicios y una vez transcurridos los 3 meses de alta, será liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…)

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del

pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

Al descender al caso concreto señaló: Mediante el Oficio N° 20427591 del 25 de septiembre de 2019 (fl.20-21; Ar.01) que responde el derecho de petición radicado el 04 de septiembre de 2019 (fl.18-19; Ar.01) en el cual solicita el reajuste de la asignación de retiro tomando como base la aplicación correcta de la prima de antigüedad. Conforme al acto de reconocimiento expedida por CREMIL y lo manifestado en la contestación de la demanda, la asignación de retiro se liquida sumando el sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad y luego a dicho resultado, se aplica tasa de reemplazo en el equivalente al 70%, lo cual no es correcto desde la vista interpretativa del Consejo de Estado, criterio que acoge este Despacho, sino que dicha factor computable se debe adicionar de forma completa, después de aplicar la referida tasa de reemplazo al sueldo básico. De acuerdo con la Resolución N° 3984 del 30 de agosto 2011 por la cual se reconoce

factor computable se debe adicionar de forma completa, después de aplicar la referida tasa de reemplazo al sueldo básico. De acuerdo con la Resolución N° 3984 del 30 de agosto 2011 por la cual se reconoce la asignación de retiro (fl.23-25; Ar.01) la asignación de retiro del demandante en el año 2011 toma como base el 70% del salario básico y a dicho resultado se extrae el 38.5% por concepto de prima de antigüedad, lo cual no es correcto, porque este factor se toma del 100% salario básico, sin aplicar la tasa de reemplazo (70%), para luego si sumar los dos componentes. En este orden, considera el Despacho que el Oficio N° 20427591 del 25 de septiembre de 2019 está viciado de ilegalidad por cuanto no corrige el yerro aritmético antes identificado, sino que se limita a hacer recuento normativo y señalar que este factor se adiciona, empero conforme a la formula aritmética aplicada, se colige que el acto se basa en una interpretación errónea de las normas en que debía fundarse, razón por la cual se declarará la nulidad y se ordena restablecer el derecho ajustando esta partida.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01 11 En tal virtud, declarada la nulidad del acto, se ordenará liquidar la asignación

de retiro del demandante tomando como fundamento la aplicación correcta del porcentaje de la prima de antigüedad de conformidad con los parámetros legales y jurisprudenciales. (…) En cuanto al fenómeno de la prescripción, indicó el a quo: “CREMIL propuso la excepción “prescripción”, regulada en artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que dispone que el fenómeno extintivo opera cuando el titular de un derecho determinado, no lo ejerce dentro de los cuatro (04) años siguientes a la fecha en que se hace exigible y precisa además que el reclamo recibido por autoridad competente, interrumpe el término por un lapso igual. Teniendo en cuenta que en el sub examine, el demandante presenta la reclamación administrativa el 4 de septiembre de 2019 (fl.18-19; arch.01) por lo que el termino se interrumpió por una vez hasta la presentación de la demanda el 05 de diciembre de 2019 según el acta de reparto (Arch.02) por lo cual se declara la prescripción de las diferencias que resultan en las mesada causadas con cuatro años de anterioridad a la reclamación administrativa, es decir las anteriores al 4 de septiembre de 2015.”

IV. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Indicó que el recurso de apelación está enfocado a resaltar que el término prescriptivo a aplicar, no es el CUATRIENAL dispuesto en la sentencia de primera instancia y

contemplado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, sino el TRIENAL de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, pues así lo señaló el Consejo de Estado dentro del radicado No85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) en providencia del 10 de octubre de 2019, por medio de la cual resolvió las solicitudes de adición y aclaración de Sentencia de Unificación de asignación de retiro Soldados SUJ-015-CES2-2019 En aquella oportunidad el Consejo de Estado señaló que la jurisprudencia reiterada de dicha corporación había tenido a bien acoger la postura según la cual el término de prescripción trienal contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 no debía tenerse en cuenta al haberse expedido con extralimitación en el ejercicio de la potestadMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Álvaro Ortiz González Demandado : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 157593333002-2020-00005-01 12 reglamentaria y, en consecuencia, se había optado por aplicar el lapso cuatrienal, contenido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. (…) A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido