TA BOY - 15759333300220180012301-(20-02-2023)

1 PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Negadas por no reunirse los requisitos para ello / PRUEBA TESTIMONIAL – Negada en segunda instancia en razón a que el hecho de que no comparecieran en primera instancia no obliga a ser decretadas en segunda Se tiene entonces que, en presente caso, el apoderado de la demandante solicitó pruebas en segunda instancia en el escrito del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, es decir, antes del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, y por tanto, dentro de la oportunidad otorgada por el legislador, razón por la cual, se procede a determinar si las pruebas testimoniales solicitadas reúnen los requisitos exigidos para su práctica en el trámite de la segunda instancia. El apoderado de la parte demandante solicitó prueba testimonial de los señores DUVAN ALEJANDRO PIRACHICAN IBAÑEZ, JORGE ELIECER MUÑOZ, JHONATAN ANDRÉS LEMUS, DIANA MILENA CHAPARRO, OSCAR ALEXANDER LEMUS, JONATHAN BECERRA NITOLA y WILSON TORRES VARGAS, enmarcando la solicitud en la causal 2 del artículo 212 del CPACA, para la procedencia de pruebas en segunda instancia, en tanto las pruebas testimoniales fueron solicitadas en la oportunidad procesal correspondiente y decretadas por el juez de primera instancia, pero no practicadas. Al revisar el expediente, se observa que las pruebas testimoniales relacionadas anteriormente

fueron solicitadas por la demandante en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, con el escrito de la demanda (fl. 21-22) y decretadas por el a quo en la audiencia inicial llevada a cabo el 10 de mayo de 2019, oportunidad en la que se le impuso al apoderado del demandante la carga de citar y hacer comparecer a los testigos cuyos testimonios fueron decretados en su favor (fl. 211 vto.), sin embargo, su práctica no fue posible, como quiera que a la audiencia de pruebas adelantada el 13 de septiembre de 2019, no se hicieron presentes el apoderado de la parte actora ni los testigos solicitados por la misma, razón por la que el juez de instancia decidió prescindir de los mismos (fl. 222-223), en uso de la facultad oficiosa establecida en el numeral 1° del artículo 218 del CGP, que prevé: (…) Y tal y como se indicó en el auto mediante el cual se resolvió la nulidad propuesta por el actor, la facultad oficiosa del Juez de prescindir de los testimonios ante la no comparecencia de los testigos, no puede entenderse como violatorio de derechos fundamentales, en tanto que es a la parte que solicitó la prueba testimonial, a la que la ley atribuye la carga de llevar a cabo las gestiones pertinentes para hacer comparecer al testigo, sin que sea obligatorio fijar nueva fecha para la práctica de dicha prueba (sic). Entonces, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado, sección tercera, subsección A en sentencia del 24 de junio de 2015, con ponencia

del Consejero Hernán Andrade Rincón: “(…) la posibilidad de decretar pruebas en segunda instancia con fundamento en el artículo 214 del C.C.A, se circunscribe exclusivamente a aquellos eventos en los cuales no hubiere sido posible su incorporación al proceso por circunstancias ajenas a la actuación o culpa de la parte interesada, ora porque decretadas en primera instancia se hubieren dejado de practicar sin culpa de quien las solicitó (…)”. En el sub-lite , en audiencia inicial el juez de instancia impuso al apoderado de la parte demandante el deber de retirar los oficios y citaciones de sus testigos para posteriormente incorporar las constancias de envíos y radicación al proceso. A folio 215 se encuentra que el apoderado de la demandante de conformidad con lo ordenado por el juez retiro la citación de los testigos que en esta instancia se solicitan, sin que en el expediente obre prueba alguna que demuestre que la citación se hubiere tramitado y entregado a sus destinatarios, así como tampoco se acreditó que se hubiere comunicado al empleador o superior para efectos del permiso que debía dárseles a quienes estaban llamados a rendir testimonio, ni excusa alguna por parte de los testigos en virtud de su no comparecencia a audiencia, por tanto no se evidencia debida2 notificación a quienes debían rendir su testimonio en el presente asunto, es decir, la parte demandante no procuró en debida forma la comparecencia de los testigos que ahora en el trámite de la segunda instancia solicita. Por lo anterior, y en razón a

que el decreto de pruebas en segunda instancia es eminentemente excepcional y la solicitud de pruebas no cumple con las reglas para su decreto se procederá a negar la solicitud de la prueba testimonial de los señores DUVAN ALEJANDRO

PIRACHICAN IBAÑEZ, JORGE ELIECER MUÑOZ, JHONATAN ANDRÉS LEMUS,

DIANA MILENA CHAPARRO, OSCAR ALEXANDER LEMUS, JONATHAN

BECERRA NITOLA y WILSON TORRES VARGAS.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

DESPACHO No 4

MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 20 febrero de 2023

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: ORLANDO ANTONIO PIRAGAUTA DEMANDADO: INSTITUTO DE TRÁNSITO DE BOYACÁ – ITBOY RADICADO: 157593333002 201800123 01

I. ASUNTO A RESOLVER Sería del caso proferir la sentencia de segunda instancia, de no ser porque se avizora que está pendiente por resolver la solicitud de pruebas presentada en segunda instancia por el apoderado judicial de la parte demandante visible en el escrito del recurso de apelación en los siguientes términos:

II. ANTECEDENTES

2.1. Solicitud de pruebas en segunda instancia:

segunda instancia por el apoderado judicial de la parte demandante visible en el escrito del recurso de apelación en los siguientes términos:

II. ANTECEDENTES 2.1. Solicitud de pruebas en segunda instancia: En el escrito del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de mayo del 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, la parte actora elevó solicitud para el decreto y práctica de la prueba testimonial a fin de recibir la declaración3

de los señores DUVAN ALEJANDRO PIRACHICAN IBAÑEZ, JORGE ELIECER

MUÑOZ, JHONATAN ANDRÉS LEMUS, DIANA MILENA CHAPARRO, OSCAR

ALEXANDER LEMUS, JONATHAN BECERRA NITOLA y WILSON TORRES VARGAS.

Pruebas estas que, señaló el apelante, son pertinentes, conducentes, útiles y revisten importancia a fin de demostrar los hechos y pretensiones de la demanda, y que a pesar de que fueron decretadas en primera instancia, en esta se imposibilitó su práctica (fl. 257-259). 2.2. Trámite en segunda instancia: Evidencia el Despacho que el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2020 se admitió mediante auto fechado el 13 de noviembre de 2020 (Índice 4 ED SAMAI), y por considerarse innecesaria la celebración de

audiencia de alegaciones y juzgamiento, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 del C.P.A.C.A., se ordenó, por medio de auto de fecha 15 de diciembre del mismo año , correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión, y al Ministerio Público para que, si a bien lo consideraba, emitiera su concepto (Índice 8 ED SAMAI). Posteriormente, mediante auto fechado el 8 de febrero de 2022 se resolvió iniciar incidente de nulidad, en virtud de la solicitud realizada por el apoderado judicial de la parte actora, disponiendo correr traslado a las partes (Índice 14 ED SAMAI). Y mediante auto fechado el 13 de septiembre del mismo año se resolvió negar la nulidad solicitada por la accionante (Índice 22 ED SAMAI). Finalmente, el 4 de octubre del 2022 el expediente ingresó al despacho para proyecto de sentencia y/o proveer de conformidad (Índice 27 ED SAMAI).

III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. De las pruebas en segunda instancia: En lo que respecta a las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del proceso contencioso administrativo, es de recordar que éstas deben ser solicitadas dentro de los términos y oportunidades expresamente señaladas en la ley.4

En efecto, el artículo 212 del C.P.A.C.A. dispone "Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez

las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas (…). (Negrilla fuero del texto original) De conformidad con la norma transcrita, las partes podrán pedir pruebas en segunda instancia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación. El inciso cuarto de la disposición normativa referida en precedencia establece que las pruebas en segunda instancia serán decretadas únicamente en los siguientes casos: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.”. (Negrilla fuera de texto).

De lo anterior, se extrae que el decreto de pruebas en segunda instancia reviste un carácter excepcional y solo procede en los casos allí señalados 3.2. Caso Concreto:

del auto que las decreta.”. (Negrilla fuera de texto). De lo anterior, se extrae que el decreto de pruebas en segunda instancia reviste un carácter excepcional y solo procede en los casos allí señalados 3.2. Caso Concreto: Se tiene entonces que, en presente caso, el apoderado de la demandante solicitó pruebas en segunda instancia en el escrito del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, es decir, antes del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, y por tanto, dentro de la oportunidad otorgada por el legislador, razón por la cual, se procede a determinar si las pruebas testimoniales solicitadas reúnen los requisitos exigidos para su práctica en el trámite de la segunda instancia.5 El apoderado de la parte demandante solicitó prueba testimonial de los señores

DUVAN ALEJANDRO PIRACHICAN IBAÑEZ, JORGE ELIECER MUÑOZ, JHONATAN

ANDRÉS LEMUS, DIANA MILENA CHAPARRO, OSCAR ALEXANDER LEMUS, JONATHAN BECERRA NITOLA y WILSON TORRES VARGAS, enmarcando la solicitud en la causal 2 del artículo 212 del CPACA, para la procedencia de pruebas en segunda instancia, en tanto las pruebas testimoniales fueron solicitadas en la oportunidad procesal correspondiente y decretadas por el juez de primera instancia, pero no practicadas. Al revisar el expediente, se observa que las pruebas testimoniales relacionadas anteriormente fueron solicitadas por la demandante en la oportunidad procesal

correspondiente, es decir, con el escrito de la demanda (fl. 21-22) y decretadas por el a quo en la audiencia inicial llevada a cabo el 10 de mayo de 2019, oportunidad en la que se le impuso al apoderado del demandante la carga de citar y hacer comparecer a los testigos cuyos testimonios fueron decretados en su favor (fl. 211 vto.), sin embargo, su práctica no fue posible, como quiera que a la audiencia de pruebas adelantada el 13 de septiembre de 2019, no se hicieron presentes el apoderado de la parte actora ni los testigos solicitados por la misma, razón por la que el juez de instancia decidió prescindir de los mismos (fl. 222223), en uso de la facultad oficiosa establecida en el numeral 1° del artículo 218 del CGP, que prevé: “Artículo 218. Efectos de la inasistencia del testigo. En caso de que el testigo desatienda la citación se procederá así:

1. Sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez, se prescindirá del testimonio de quien no comparezca (…..)” (Resaltado de la Sala).” Y tal y como se indicó en el auto mediante el cual se resolvió la nulidad propuesta por el actor, la facultad oficiosa del Juez de prescindir de los testimonios ante la no comparecencia de los testigos, no puede entenderse como violatorio de derechos fundamentales, en tanto que es a la parte que solicitó la prueba testimonial, a la que la ley atribuye la carga de llevar a cabo las gestiones

pertinentes para hacer comparecer al testigo, sin que sea obligatorio fijar nueva fecha para la práctica de dicha prueba (sic). (Índice 22 ED SAMAI). Entonces, tal y como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado, sección tercera, subsección A en sentencia del 24 de junio de 2015, con ponencia del Consejero Hernán Andrade Rincón: “(…) la posibilidad de decretar pruebas6 en segunda instancia con fundamento en el artículo 214 del C.C.A, se circunscribe exclusivamente a aquellos eventos en los cuales no hubiere sido posible su incorporación al proceso por circunstancias ajenas a la actuación o culpa de la parte interesada, ora porque decretadas en primera instancia se hubieren dejado de practicar sin culpa de quien las solicitó (…)”1. En el sub-lite, en audiencia inicial el juez de instancia impuso al apoderado de la parte demandante el deber de retirar los oficios y citaciones de sus testigos para posteriormente incorporar las constancias de envíos y radicación al proceso. A folio 215 se encuentra que el apoderado de la demandante de conformidad con lo ordenado por el juez retiro la citación de los testigos que en esta instancia se solicitan, sin que en el expediente obre prueba alguna que demuestre que la citación se hubiere tramitado y entregado a sus destinatarios, así como tampoco se acreditó que se hubiere comunicado al empleador o superior para efectos del permiso que debía dárseles a quienes estaban llamados a rendir testimonio, ni excusa alguna por parte de los testigos en virtud de su no comparecencia a

audiencia, por tanto no se evidencia debida notificación a quienes debían rendir su testimonio en el presente asunto, es decir, la parte demandante no procuró en debida forma la comparecencia de los testigos que ahora en el trámite de la segunda instancia solicita. Por lo anterior, y en razón a que el decreto de pruebas en segunda instancia es eminentemente excepcional y la solicitud de pruebas no cumple con las reglas para su decreto se procederá a negar la solicitud de la prueba testimonial de los

señores DUVAN ALEJANDRO PIRACHICAN IBAÑEZ, JORGE ELIECER MUÑOZ,

JHONATAN ANDRÉS LEMUS, DIANA MILENA CHAPARRO, OSCAR ALEXANDER

LEMUS, JONATHAN BECERRA NITOLA y WILSON TORRES VARGAS.

R E S U E L V E: PRIMERO: NEGAR la solicitud de las pruebas testimoniales efectuada en esta instancia, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Ejecutoriado el presente auto vuelva el expediente al Despacho para proveer lo que corresponda.

1 Sentencia de 26 de noviembre de 2014, Exp. 27.369, acumulado con el Exp. 27.037, reiterada en sentencia reciente de 12 de fithrero de 2015, Exp. 31.318.7

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS

Magistrado