TA BOY - 15759333300220190020901-(27-06-2023)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC PREVISTO EN LA LEY 32 DE 1986 - No hay lugar a incluir en el IBL la prima de riesgo, toda vez que no retribuye el servicio. Tampoco la bonificación por recreación y el subsidio de unidad familiar, no solo porque no constituyen salario, sino porque no se encuentran previstas en el citado artículo 45 y no fueron objeto de aportes. La Sala modificará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declararse inhibida para pronunciarse sobre la legalidad de algunos de los actos enjuiciados, excluir del IBL la prima de riesgo y precisar los factores a tener en cuenta dentro de la orden de reajuste pensional. Atendiendo a la fecha de vinculación -24 de octubre de 1996anterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 28 de julio de 2003, el actor es beneficiario del régimen pensional especial establecido a favor de los miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, concordante con el Decreto 1045 de 1978. En tal sentido, resultaba procedente liquidar la pensión con el 75% de los factores que realmente constituyen salario, devengados en el año anterior al retiro del servicio, previstos taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes pensionales. No resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994, en razón a que la

aplicación de tal normativa, no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Luego, debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto ley No. 1045 de 1978. Tal como lo dispone expresamente el Decreto 446 de 1994 y la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, no hay lugar a incluir en el IBL la prima de riesgo, toda vez que no retribuye el servicio. Tampoco la bonificación por recreación y el subsidio de unidad familiar reclamados por el demandante en la alzada, no solo porque no constituyen salario, sino porque adicionalmente, no se encuentran previstas en el citado artículo 45 y no fueron objeto de aportes.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link:

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓNFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

GIOVANNI PUERTO FUQUEN vs. COLPENSIONES

[2] Magistrado Ponente (E) JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO

GIOVANNI PUERTO FUQUEN vs. COLPENSIONES

[2] Magistrado Ponente (E) JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO

Tunja, veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: NELSON GIOVANNI PUERTO FUQUEN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESRADICACIÓN: 15759-33-33-002-2019-00209-01

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Se deciden las apelaciones interpuestas por las partes, contra la sentencia de 18 de marzo de 2021, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1.- DEMANDA.

Nelson Giovanni Puerto Fuquen interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de COLPENSIONES. Solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. SUB 212665 de 29 de septiembre de 2017, que reconoció el derecho pensional, pero con inclusión en el IBL del promedio de todo lo devengado en el último año de prestación de servicios, así como la nulidad total de las Resoluciones No. SUB 294415 de 21 de diciembre de 2017, SUB

92714 de 16 de abril de 2019 y SUB 196563 de 25 de julio de 2019 y DPE 9861 de 16 de septiembre de 2019, que reajustaron la mesada por retiro del servicio y negaron la reliquidación pensional y resolvieron los recursos en sede administrativa. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: i) reliquidar y pagar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta dentro del IBL, el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio (sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, primas de vacaciones, servicios, navidad, riesgo, bonificación por recreación y subsidio deFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

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[3] unidad familiar), ii) pagar las diferencias mensuales adeudadas, y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 -en adelante CPACA-.

Para el efecto, relató los siguientes HECHOS RELEVANTES:

• Laboró al servicio del Estado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia –en adelante INPEC-, desde el 24 de octubre de 1996 y hasta el 31 de diciembre de 2017 , cuando se retiró de manera definitiva del servicio, mientras se desempeñaba como Dragoneante.

• Por Resolución No. SUB 212665 de 29 septiembre de 2017, la demandada reconoció una pensión de jubilación con IBL equivalente al 75% del sueldo y sobresueldo devengados en los últimos diez

• Por Resolución No. SUB 212665 de 29 septiembre de 2017, la demandada reconoció una pensión de jubilación con IBL equivalente al 75% del sueldo y sobresueldo devengados en los últimos diez (10) años de servicios. En virtud de ello, el 17 de enero de 2019, reclamó el reajuste acorde con el régimen pensional especial e IBL aplicable a su caso.

• A través de los actos, Colpensiones negó la reliquidación pensional y desató recursos en sede administrativa. Expuso que debía aplicarse como IBL el 75% del sueldo y sobresueldo devengados en los últimos diez (10) años de servicios y negó incluir en el IBL las primas de vacaciones, servicios, navidad, riesgo, las bonificaciones por servicios prestados y recreación, el subsidio de unidad familiar y los auxilios de alimentación y transporte.

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó:

• Constitución Política: artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 13, 25, 29, 53 y 209.

• Legales: Leyes 4ª de 1966, 57 y 153 de 1887, Decreto Ley 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994 (art. 45), Decreto 1302 de 1978 (art. 2 y 3), Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993 (art. 11, 36, 272, 273, y

288), Decreto 813 de 1994, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 50 de 1990, artículo 14 Código Sustantivo de Trabajo, Ley 6ª de 1945, entre otros. Arguyó que los actos administrativos acusados incurrieron en la causal de nulidad, porque se abstuvieron de incluir en el IBL el promedio de todo lo devengado durante el último año de prestación de servicios, por tratarse de emolumentos que, al haber sido devengados habitual y periódicamente, constituyen factor salarial.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

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[4] Señaló que, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, creó un régimen pensional favorable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que hubieran laborado de forma continua o discontinua por veinte (20) años, sin importar la edad. La prestación debía liquidarse con el 75% del promedio de los factores indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por virtud del régimen de transición instituido a través del Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 2090 de 2003. Lo cual, fue desconocido por la demandada.

I.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Colpensiones sostuvo que los actos acusados se profirieron conforme

a derecho. No es viable aplicar la normativa anterior deprecada por el demandante, toda vez que para la aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 6 del Decreto 2090 de 1993, era necesario acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los cuales no fueron cumplidos por el accionante. Es así que, en el IBL se tuvo en cuenta el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas sobre los factores devengados a título remunerativo, y certificados por el INPEC, durante los últimos diez (10) años de servicios, según el artículo 21 de la Ley 100 y el Decreto 1158 de 1994.

I.3.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante la sentencia apelada, el a quo resolvió:

“PRIMERO: Declarar no fundadas las excepciones denominadas: inexistencia de derecho y la obligación, improcedencia de indexación, improcedencia de los intereses moratorios, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones y prescripción, propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. (…).

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución SUB 212665 del 29 de septiembre de 2017 en cuanto al monto pensional.

TERCERO: Declarar la nulidad de las resoluciones SUB 294415 del 21 de diciembre de 2017, SUB 92714 del 16 de abril de 2019, SUB 196563 del 25 de julio de 2019 y DPE 9861 del 16 de septiembre de 2019.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la

Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES que

196563 del 25 de julio de 2019 y DPE 9861 del 16 de septiembre de 2019.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES que efectúe la re liquidación la pensión reconocida al señor NELSONFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

GIOVANNI PUERTO FUQUEN vs. COLPENSIONES

[5] GIOVANNI PUERTO FUQUEN identificado con C.C. No. 4.081.281, se condena al pago indexado de las diferencias pensionales desde el disfrute del derecho pensional el 1 de enero de 2018.

Para tal efecto, deberá tomar como base el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de prestación de servicios comprendido en el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2017 incluyendo los siguientes factores: asignación básica mensual, remuneración por servicios prestados y prima riesgo.

QUINTO: Ordenar que la liquidación realice los descuentos con destino a pensión, aplicable todo el tiempo de disfrute del derecho pensional, sin que supere la condena, ni más de cinco años.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

(…).”.

El juez de primer grado aclaró que, contrario a lo sostenido en los

actos acusados, el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, en consonancia con el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que, a la entrada en vigencia del Decreto se encontraba vinculado al INPEC - desde el 24 de octubre de 1996 -. Razón por la cual, tenía derecho a la liquidación de su pensión de jubilación con la tasa de reemplazo del 75%, señalada en la Ley 4ª de 1966 y los factores previstos en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicios. Lapso en el que percibió: asignación básica mensual, remuneración por servicios prestados (incluidos en el IBL por Colpensiones), y prima riesgo, subsidio unidad familiar y bonificación por recreación (excluidos del IBL).

De los anteriores factores, dispuso que no era viable incluir en el IBL el subsidio familiar y la bonificación por recreación, ya que no se cancelaban de manera habitual ni como remuneración directa del servicio. Ordenó incluir en el IBL la prima de riesgo, en tanto, acorde con pronunciamiento de esta Corporación, concluyó que ostentaba carácter salarial. En tal sentido, dispuso que la pensión debía liquidarse con el 75% de los siguientes factores devengados en el último año de servicio: asignación básica mensual, remuneración por servicios prestados y prima riesgo.

I.4.- RECURSOS DE APELACIÓN.

Parte demandada.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

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[6]

Parte demandada.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

GIOVANNI PUERTO FUQUEN vs. COLPENSIONES

[6]

Colpensiones reiteró que, la pensión del demandante fue liquidada conforme a las reglas de tiempo de servicio del régimen especial que le es aplicable, por tratarse de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria. Esto es, según las previsiones de la Ley 32 de

1986. No obstante, como el demandante no acreditó requisitos para ser beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por virtud del cual, podría beneficiarse de las condiciones de liquidación previstas en el régimen anterior de la Ley 32 ibidem, el IBL aplicable no es otro que el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 como se dispuso en los actos demandados.

Agregó que, según sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU395 de 2017, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 citado, no fue un aspecto sometido a transición. Además, es imperativo liquidar las pensiones sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de suerte que no resulta procedente ordenar una reliquidación pensional incluyéndose factores sobre los que no se

efectuaron descuentos para pensión. Añadió que no es viable reconocer la prima de riesgo como parte del IBL, toda vez que, por disposición del Decreto 446 de 1994, y como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2019, no es factor salarial.

Parte demandante.

Manifestó inconformidad frente a la no inclusión del sobresueldo, auxilios de alimentación y transporte , primas de vacaciones, navidad y servicios, bonificación por recreación y subsidio familiar, que solicitó fueran tenidos en cuenta dentro del IBL. Es así que, el Decreto 1302 de 1978 dispuso que el sobresueldo constituye salario. Por su parte, los auxilios de alimentación y transporte, y las primas de vacaciones, navidad y servicios, se encuentran enlistadas como factores taxativos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. El subsidio de unidad familiar y la bonificación por recreación fueros devengados habitual y periódicamente como retribución del servicio.

I. 5.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

Como quiera que la sentencia de primera instancia y los recursos de apelación se entablaron en vigencia de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, la alzada se admitió por auto del 3 de noviembre de 2021, según las previsiones del artículo 247 del CPACA. En el término de ejecutoria, los sujetos procesales no solicitaron práctica de pruebas, luego no había lugar a presentar alegatos conclusivos.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

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[7]

El Ministerio Público no emitió concepto.

Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

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[7]

El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, ii) el análisis de la Sala y, iii) el estudio y solución del caso en concreto.

II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA

JURÍDICO.

1.1.- Tesis del juez de primera instancia.

El actor es beneficiario del régimen pensional especial establecido en la Ley 32 de 1986, para miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, así como del régimen de transición consagrado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003. Por ende, su pensión de jubilación debe liquidarse con el 75% de los factores constitutivos de salario, devengados durante el último año de prestación del servicio.

A saber: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de riesgo. No se incluye en el IBL la bonificación por recreación, ni el subsidio familiar, por no corresponder con una retribución por la prestación del servicio.

1.2.- Tesis de la apelación.

Parte demandada – Colpensiones.

Pese a que el demandante es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC, para efectos del cálculo del IBL pensional debe verificarse el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición

Parte demandada – Colpensiones.

Pese a que el demandante es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC, para efectos del cálculo del IBL pensional debe verificarse el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los cuales no fueron cumplidos por el accionante. Razón por la cual, no hay lugar a liquidar su pensión de jubilación según la Ley 32 de 1986, sino con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo en el IBL únicamente aquellos factores taxativos que fueron objeto de aportes para pensión, pues no resulta procedente ordenar una reliquidación pensional incluyéndose factores sobre los que no se efectuaron los respectivos descuentos, tal como sucedió con la prima de riesgo ordenada por el a quo.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

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[8] Parte demandante.

En su criterio, el sobresueldo, los auxilios de alimentación y transporte, las primas de vacaciones, navidad y servicios, la bonificación por recreación y el subsidio familiar negados por el a quo, constituyen verdadero factor salarial porque, normas como los Decretos 1302 de 1978 y 1045 de 1978 los conciben como parte integral del salario y fueron devengados habitual y periódicamente. Además, vía jurisprudencial se han considerado como tales y se ha

ordenado su inclusión en el IBL en casos como el presente. Motivo por el cual, la falta de consagración en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no es óbice para ser tenidas como base de liquidación.

1.3.- Planteamiento del problema jurídico.

Bajo el anterior contexto, compete a esta Sala de Decisión establecer si ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con inclusión de todos los factores salariales y emolumentos devengados en el último año de servicio, y conforme al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986? Especialmente el sobresueldo, los auxilios de alimentación y transporte , las primas de vacaciones, navidad y servicios, la bonificación por recreación y el subsidio familiar -reclamados por el demandante en la alzaday la prima de riesgo -objetada por Colpensiones en la apelación-.

1.4.- Tesis de la Sala.

La Sala modificará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declararse inhibida para pronunciarse sobre la legalidad de algunos de los actos enjuiciados, excluir del IBL la prima de riesgo y precisar los factores a tener en cuenta dentro de la orden de reajuste pensional. Atendiendo a la fecha de vinculación - 24 de octubre de 1996 - anterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 28 de julio de 2003, el actor es beneficiario del régimen pensional especial establecido a favor de los

miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, concordante con el Decreto 1045 de 1978. En tal sentido, resultaba procedente liquidar la pensión con el 75 % de los factores que realmente constituyen salario, devengados en el año anterior al retiro del servicio, previstos taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes pensionales. No resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994, en razón a que la aplicación de tal normativa, no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Luego, debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto ley No. 1045FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

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[9] de 1978. Tal como lo dispone expresamente el Decreto 446 de 1994 y la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, no hay lugar a incluir en el IBL la prima de riesgo, toda vez que no retribuye el servicio. Tampoco la bonificación por recreación y el subsidio de unidad familiar reclamados por el demandante en la alzada, no solo porque no constituyen salario, sino porque adicionalmente, no se encuentran previstas en el citado artículo 45 y no fueron objeto de aportes.

II.2.- ANÁLISIS DE LA SALA

2.1.- Cuestión previa – Decisión inhibitoria.

Analizado en detalle el contenido de la demanda, el demandante deprecó la nulidad de las Resoluciones No. SUB 212665 de 29 de

II.2.- ANÁLISIS DE LA SALA

2.1.- Cuestión previa – Decisión inhibitoria.

Analizado en detalle el contenido de la demanda, el demandante deprecó la nulidad de las Resoluciones No. SUB 212665 de 29 de septiembre de 2017, SUB 294415 de 21 de diciembre de 2017, SUB 92714 de 16 de abril de 2019, SUB 196563 de 25 de julio de 2019 y DPE 9861 de 16 de septiembre de 2019.

Visto el contenido de lo actuado en sede administrativa se avizora que:

• Por Resolución No. SUB 212665 de 29 septiembre de 2017, la demandada reconoció una pensión de jubilación con IBL equivalente al 75% del sueldo y sobresueldo devengados en los últimos diez (10) años de servicios, supeditada al retiro del servicio.

• Luego de informar el retiro, mediante resolución No. SUB 294415 de 21 de diciembre de 2017, Colpensiones reajustó la prestación por retiro definitivo del servicio, con efectos desde el 1º de enero de 2018. En el acto y en la constancia de notificación se indicó que, contra la decisión procedían los recursos de reposición y/o apelación.

• El 17 de enero de 2019, el demandante reclamó por primera vez el reajuste de la pensión reconocida, acorde con el régimen pensional especial e IBL aplicable a su caso.

• A través de Resolución No. SUB 92714 de 16 de abril 2019, la accionada negó la reliquidación anterior. En el acto y en la constancia de notificación se indicó que, contra la decisión procedían los recursos de reposición y/o apelación.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

GIOVANNI PUERTO FUQUEN vs. COLPENSIONES

[10] - El 5 de junio de 2019, el demandante reclamó por segunda vez el reajuste acorde con el régimen pensional especial e IBL aplicable a su caso.

• Por Resolución No. SUB 196563 de 25 de julio de 2019, Colpensiones negó la reliquidación anterior. En el acto y en la constancia de notificación se indicó que, contra la decisión procedían los recursos de reposición y/o apelación.

• El 8 de agosto de 2019, el demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión.

• A través de la Resolución No. DPE 9861 de 16 de septiembre de 2019, la demandada resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación entablado en contra de la Resolución No. SUB 196563 de 25 de julio de 2019.

Como lo indica el artículo 161.2 del CPACA, “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios .

El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” (Se resalta).

A su turno, según los artículos 74 y 75 del CPACA, contra los actos administrativos proceden los recursos de reposición, apelación y queja. El de apelación “(…) será obligatorio para acceder a la jurisdicción.”, salvo que la entidad no hubiere proporcionado oportunidad para interponerlo. Caso en el cual, no será exigible para acudir a la jurisdicción. Este recurso ha sido entendido como “i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.”1.

En el caso de marras, pese a que Colpensiones brindó oportunidad de interponer recurso de apelación contra los actos demandados, se observa que la parte actora no cumplió con dicha carga y, por ende, no era viable que demandara la nulidad de algunos de ellos. Se reitera, por tratarse de un requisito de procedibilidad obligatorio, ante cuya inobservancia, el a quo pudo haber rechazado la demandaFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

GIOVANNI PUERTO FUQUEN vs. COLPENSIONES

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1. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto de 22 de enero de 2022. Exp: 66001 23 33 000 2019 00173 01 (2539-2021). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. – Subsección B. Sentencia de 28 de febrero de 2018. Exp: 05001 23 33 000 2014 01730 01(3176-2017). C.P. César Palomino Cortés. -Art. 169 CPACA - o, inclusive, declarar parcialmente la terminación del proceso -Par. 2º - Art. 175 CPACA-. Sin embargo, guardó silencio.

Bajo esa tesitura, y como quiera que el proceso se encuentra para proferir decisión de segunda instancia, la única medida procedente que encuentra la Sala para subsanar el yerro y no afectar el derecho de defensa de la demanda declarando la nulidad de unos actos respecto de los cuales, por disposición legal es obligatorio interponer recurso de apelación, será declararse inhibida para decidir sobre la legalidad de los mismos. Esto es, las Resoluciones No. SUB 212665 de 29 septiembre de 2017 -que reconoció la pensión supeditada al retiro del servicio-; SUB 294415 de 21 de diciembre de 2017 -que reajustó la prestación por retiro definitivo del servicioy SUB 92714 de 16 de abril 2019 -que negó la primera petición de reliquidación, contra los cuales no se entabló apelación en sede administrativa.

En todo caso, se trata de una inhibición parcial, en tanto, producto de la segunda petición de reajuste pensional, Colpensiones emitió la

contra los cuales no se entabló apelación en sede administrativa.

En todo caso, se trata de una inhibición parcial, en tanto, producto de la segunda petición de reajuste pensional, Colpensiones emitió la Resolución No. SUB 196563 de 25 de julio de 2019, y posteriormente la Resolución No. DPE 9861 de 16 de septiembre de 2019, mediante la que resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación entablado por el demandante contra la Resolución No. SUB 196563 de 2019. Es decir que, contra esta última se agotó correctamente el requisito de procedibilidad y, por ende, es procedente someterla a control judicial.

2.2.- Régimen pensional del INPEC.

La recopilación normativa constitucional y legal que permite el reconocimiento y la reliquidación pensional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es el siguiente1:

La Ley 32 del 3 de febrero 1986, adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, estableciendo en su artículo 1º las materias que regularía e incluyendo el régimen prestacional de dicho personal. Por su parte, el artículo 114 ibidem dispuso: “(…) ARTÍCULO

114. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. (…)”

(Negrilla fuera del texto original).

Posteriormente fue expedido el Decreto No. 407 del febrero 20 de

Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. (…)” (Negrilla fuera del texto original).

Posteriormente fue expedido el Decreto No. 407 del febrero 20 de

1 . Tomado de: C.E., Sec. Primera, Sent. 2017-01476(AC), jul. 27/2017, M.P. Hernando Sánchez.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15759-33-33-002-2019-00209-01

GIOVANNI PUERTO FUQUEN vs. COLPENSIONES

[12] 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario” . En su artículo 168 se determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de su entrada en vigencia se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

En este sentido, puede indicarse que el Decreto No. 407 de 1994, que entró en vigencia el 21 de febrero de 1994 , fue expedido en el entendido de que regiría la Ley 100, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1994, como se puede observar del parágrafo 1º del artículo

168 ibidem, que indica claramente que “Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”.

Sin embargo, el Gobierno Nacional, solamente hasta el año 2003 estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por medio del Decreto No. 2090 de 26 de julio de 20032, en el que se determinó:

“(…) ARTÍCULO 2º. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:

(…)

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ej