TA BOY - 15759333300220200010301-(14-06-2023)

SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES - La disposición aplicable para su reconocimiento es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, independientemente de la fecha en la que el soldado informó al Ejército Nacional el cambio de su estado civil. Reiteración de esta tesis del Tribunal. No existe uniformidad en la jurisprudencia respecto de la norma que debe regir el reconocimiento del subsidio familiar a favor de los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de una unión marital de hecho entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, y que solicitaron el reconocimiento de la prestación en vigencia del Decreto 1161 de 2014 (como es el caso del accionante). En este contexto, con sentencia proferida el 24 de mayo de 2023 la Sala de Decisión acogió la tesis que afirma que la disposición aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, independientemente de la fecha en la que el soldado informó al Ejército Nacional el cambio de su estado civil. Bajo ese entendido, como el demandante contrajo matrimonio el 5 de febrero de 2013, tiene derecho a la reliquidación del subsidio familiar con base en dicha norma. Sin embargo, el fallo de primera instancia computó inadecuadamente la prescripción, pues consideró que era cuatrienal, a pesar de que la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que se rige por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo (3 años). Por esa razón, el Tribunal confirmará el fallo de primer grado, con la precisión que se efectuó en precedencia.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no

grado, con la precisión que se efectuó en precedencia.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN 4

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO

Tunja, catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 15759-33-33-002-2020-00103-01

DEMANDANTE: ÓSCAR EDUARDO LONDOÑO LOAIZA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONALNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01

Sentencia de segunda instancia

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TEMA: SOLDADOS PROFESIONALES – RECONOCIMIENTO DE SUBSIDIO FAMILIAR CON DECRETO 1794 DE 2000 – NORMA

APLICABLE EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN

Sentencia de segunda instancia

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TEMA: SOLDADOS PROFESIONALES – RECONOCIMIENTO DE SUBSIDIO FAMILIAR CON DECRETO 1794 DE 2000 – NORMA

APLICABLE EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la entidad demandada contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2022, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

DEMANDA1

DECLARACIONES Y CONDENAS

1. El señor Óscar Eduardo Londoño Loaiza, a través de apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de que se declare la nulidad (i) del acto ficto negativo que se produjo en relación con la petición que radicó el 13 de mayo de 2019, y (ii) del acto administrativo contenido en el oficio 20193170978971 MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 24 de mayo de 2019.

2. Además, solicitó que se inapliquen por inconstitucionalidad (i) el artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, únicamente frente a la alusión al incremento del 40 % sobre el salario mínimo, y (ii) el artículo 1.º del Decreto 1161 de 2014.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y

% sobre el salario mínimo, y (ii) el artículo 1.º del Decreto 1161 de 2014.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: (i) diferencia salarial del 20 % por fungir como soldado profesional, con sus consecuentes efectos prestacionales, y (iii) subsidio familiar, con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; ambas cosas desde el 26 de agosto de 2010.

4. Finalmente, pidió que se disponga que la sentencia debe cumplirse en los términos de los artículos 187, 192 y siguientes del CPACA.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

5. La apoderada de la parte demandante enunció los fundamentos fácticos

relevantes que se resumen enseguida:

1 Archivo 2 del expediente electrónico.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01 Sentencia de segunda instancia

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6. Que el señor Óscar Eduardo Londoño Loaiza ingresó a las fuerzas militares en el año 2010 como soldado profesional.

7. Que el actor contrajo matrimonio en el año 2013 con la señora Michel Puerta Vallejo y ambos procrearon a Zahiry Londoño Puerta.

8. Que el Ejército Nacional reconoció a favor del demandante el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 de 2014. Además, desde su ingreso, su asignación mensual corresponde a un salario mínimo incrementado en un 40

%.

9. Que el 13 de mayo de 2019 el actor solicitó la reliquidación de su

familiar con fundamento en el Decreto 1161 de 2014. Además, desde su ingreso, su asignación mensual corresponde a un salario mínimo incrementado en un 40 %.

9. Que el 13 de mayo de 2019 el actor solicitó la reliquidación de su asignación mensual y del subsidio familiar, pero la entidad, al contestar la petición, solo se pronunció frente a lo primero.

10. Que el 4 de febrero de 2020 la Veeduría Ciudadana Delegada para las Fuerzas Militares conceptuó que existe una vulneración al derecho a la igualdad del accionante, debido a la diferencia salarial del 20 %.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

11. La apoderada de la parte actora señaló como normas violadas los artículos 4, 13, 48, 53 y 93, 94 de la Constitución; 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; y 10 del Código Sustantivo del Trabajo.

12. En síntesis, explicó que, de acuerdo con la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios contaban con una asignación mensual equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60 %. Si embargo, con el Decreto 1794 de 2000 dicha categoría fue reemplazada por la de los soldados profesionales, a quienes se les disminuyó la remuneración en un 20 %.

13. Manifestó que el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia para señalar que los soldados que se vincularon como voluntarios y continuaron como profesionales tenían derecho a mantener la asignación mensual inicial, pues la reducción de la remuneración era injustificada.

14. Agregó que esta posición trajo como efecto colateral que los soldados que

que los soldados que se vincularon como voluntarios y continuaron como profesionales tenían derecho a mantener la asignación mensual inicial, pues la reducción de la remuneración era injustificada.

14. Agregó que esta posición trajo como efecto colateral que los soldados que ingresaron directamente como profesionales continuaron con una asignación reducida en un 20 % a comparación de quienes ingresaron como voluntarios.

15. Hizo alusión a ambos grupos de personal y sus características, para concluir que dicha diferenciación viola el derecho a la igualdad (principio “a trabajo igual, salario igual” ), a partir de un juicio integrado de igualdad. Además, precisó que una equiparación no vulneraría el principio de inescindibilidad normativa, pues la remuneración que pretende la demanda (un salarioNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01

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mínimo incrementado en un 60 %) aparece en el mismo Decreto 1794 de 2000.

16. Por otra parte, efectuó un recuento normativo y jurisprudencial relativo al subsidio familiar y sus beneficiarios, haciendo énfasis en el Decreto 1794 de 2000 (art. 11), su derogatoria (posteriormente anulada), el Decreto 1161 de 2014 y la sentencia que emitió la Sección Segunda del Consejo de Estado el 8 de junio de 2017.

17. Con base en lo anterior, resaltó que el error que pretendió solventar el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 1161 de 2014 no fue totalmente subsanado, porque esta norma desconoce el principio de progresividad y, por ende, se presume inconstitucional.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

18. El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al

totalmente subsanado, porque esta norma desconoce el principio de progresividad y, por ende, se presume inconstitucional.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

18. El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado se ajusta a derecho.

19. Hizo referencia a la presunción de legalidad de los actos administrativos y al régimen salarial y prestacional para los miembros de la fuerza pública, y agregó que no era procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado porque el actor nunca ostentó la calidad de soldado voluntario.

20. Explicó la naturaleza del subsidio familiar e indicó que no es una partida computable para las asignaciones de retiro y pensiones de los soldados profesionales, según el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004.

21. Añadió que el subsidio familiar le fue reconocido al accionante con fundamento en el Decreto 1161 de 2014.

22. Formuló la excepción de prescripción, con fundamento en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

23. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, mediante sentencia proferida el 26 de agosto de 2022, resolvió:

“(…) Primero.- Declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la petición radicada el 13 de mayo de 2010 por el señor OSCAR EDUARDO LONDOÑO LOAIZA en lo que refiere al el reconocimiento y pago del subsidio familiar y a su vez se declara su nulidad.

Segundo.- A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación –

LONDOÑO LOAIZA en lo que refiere al el reconocimiento y pago del subsidio familiar y a su vez se declara su nulidad.

Segundo.- A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer el subsidio familiar, en

2 Archivo 15 del expediente electrónico. 3 Archivo 43 del expediente electrónico.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01 Sentencia de segunda instancia

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favor de OSCAR EDUARDO LONDOÑO LOAIZA identificado con cédula de ciudadanía No. 34.973.320 conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 5 de febrero de 2013 y se condena a liquidar y pagar de forma indexada las diferencias causadas desde el 13 de mayo de 2015 por este concepto y además las diferencias que resultan en la liquidación de las prestaciones sociales que dependan de éste subsidio, descontando los valores pagados con fundamento en el subsidio creado por el Decreto 1161 de 2014, conforme a los criterios fijados en el capítulo de restablecimiento del derecho de la parte motiva de esta providencia.

Tercero.- Declarar fundada la excepción propuesta por la entidad demandada, denominada ‘prescripción’ respecto de las diferencias salariales causadas en favor del demandante con anterioridad al 13 de mayo de 2015.

Cuarto.- Ordenar que la liquidación realice los descuentos con destino a salud y pensión y los demás a que haya lugar, aplicable (sic) a los últimos cinco años sin que supere la condena.

Quinto.- Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)” (Resaltado del texto original)

pensión y los demás a que haya lugar, aplicable (sic) a los últimos cinco años sin que supere la condena.

Quinto.- Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)” (Resaltado del texto original)

24. Para adoptar esta determinación, el juez de primera instancia se refirió a la asignación básica aplicable a los soldados profesionales y al subsidio familiar, para luego abordar el caso concreto.

25. Sostuvo que el demandante se vinculó como soldado profesional el 25 de agosto de 2010 y desde ese momento percibió una asignación mensual equivalente a un salario mínimo incrementado en un 40 %.

26. Reseñó que a los soldados que ingresaron como profesionales no se aplican los derechos que les asisten a aquellos soldados voluntarios que se vincularon con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000 bajo la Ley 131 de 1985 y decidieron permanecer en el Ejército Nacional, “ya que se trata de dos grupos de soldados bien diferenciados, cuya regulación salarial ha sido claramente fijada de manera distinta en las normas, interpretadas en las reglas jurisprudenciales”.

27. Consideró que no era aplicable un test de igualdad porque se trata de grupos distintos, ya que los soldados que son profesionales desde su incorporación gozan de derechos salariales y prestacionales que los voluntarios no ostentaban.

28. Frente al subsidio familiar, explicó que el accionante contrajo matrimonio

el 5 de febrero de 2013, así que no contaba con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del Decreto 1794 de 2000 (sic). Por ende, reseñó esa era la norma que debía regular el reconocimiento prestacional y no el Decreto 1161 de 2014, en virtud de los efectos ex tunc de la sentencia que anuló el Decreto 3770 de 2009.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01 Sentencia de segunda instancia

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29. Por lo tanto, negó las pretensiones en lo que tiene que ver con el incremento salarial del 20 %, pero accedió a ellas en lo que respecta a la reliquidación del subsidio familiar. No obstante, consideró que esta última tenía efectos desde el 13 de mayo de 2015, en aplicación de la prescripción cuatrienal que prevé el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

RECURSO DE APELACIÓN3

30. La apoderada del Ejército Nacional apeló la sentencia con fundamento en

lo siguiente:

31. Reiteró que no era jurídicamente viable reconocer el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, pues “el (sic) momento de la solicitud del mencionado beneficio, la norma que se encontraba vigente y por ende aplicable al caso sub examine era la contenida en el Decreto 1161 de 2014”.

32. Nuevamente hizo alusión a la naturaleza del subsidio familiar, al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública y a que dicho concepto no constituye una partida computable para la asignación de retiro.

33. Insistió en que el reconocimiento de la prestación debía atender las características de cada caso en particular, teniendo en cuenta las diferencias que

concepto no constituye una partida computable para la asignación de retiro.

33. Insistió en que el reconocimiento de la prestación debía atender las características de cada caso en particular, teniendo en cuenta las diferencias que existen entre los derechos adquiridos y las meras expectativas.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

34. El juzgado concedió el anterior recurso mediante auto del 26 de septiembre de 2022 4 y esta Corporación lo admitió con providencia calendada del 9 de diciembre de ese año 5. Las partes no se pronunciaron en la oportunidad que prevé el artículo 247-4 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

35. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

CONTROL DE LEGALIDAD

36. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

3 Archivo 45 del expediente electrónico. 4 Archivo 46 del expediente electrónico. 5 Anotación 5 Samai (segunda instancia).Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01 Sentencia de segunda instancia

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PROBLEMAS JURÍDICOS

37. Corresponde a la Sala establecer:

1. ¿Teniendo en cuenta la fecha en que contrajo matrimonio, el actor tiene derecho a devengar el subsidio familiar de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000?

1. De ser así ¿se computó adecuadamente la prescripción de las diferencias

1. ¿Teniendo en cuenta la fecha en que contrajo matrimonio, el actor tiene derecho a devengar el subsidio familiar de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000?

1. De ser así ¿se computó adecuadamente la prescripción de las diferencias económicas correspondientes?

38. De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá,

así:

TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA

39. No existe uniformidad en la jurisprudencia respecto de la norma que debe regir el reconocimiento del subsidio familiar a favor de los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de una unión marital de hecho entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, y que solicitaron el reconocimiento de la prestación en vigencia del Decreto 1161 de 2014 (como es el caso del accionante).

40. En este contexto, con sentencia proferida el 24 de mayo de 2023 la Sala de Decisión acogió la tesis que afirma que la disposición aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, independientemente de la fecha en la que el soldado informó al Ejército Nacional el cambio de su estado civil.

41. Bajo ese entendido, como el demandante contrajo matrimonio el 5 de febrero de 2013, tiene derecho a la reliquidación del subsidio familiar con base

en dicha norma. Sin embargo, el fallo de primera instancia computó inadecuadamente la prescripción, pues consideró que era cuatrienal, a pesar de que la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que se rige por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo (3 años).

42. Por esa razón, el Tribunal confirmará el fallo de primer grado, con la precisión que se efectuó en precedencia.

ANÁLISIS DE LA SALA

43. En su recurso de apelación, la entidad accionada sostiene que el demandante no devengó el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 deNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01

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2000 ni cumplió en ella los requisitos necesarios para su reconocimiento y, además, que consolidó su situación luego de la expedición del Decreto 1161 de

2014. La Sala considera innecesario profundizar en el argumento relativo a que el subsidio familiar no es una partida computable para efectos prestacionales

(principalmente, para la liquidación de la asignación de retiro), pues se trata de un cargo evidentemente incongruente.

44. Al respecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, como sigue:

“(…) ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar

de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. (…)”

45. El Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó expresamente el anterior artículo, pero dejó a salvo los derechos adquiridos de los soldados que

estaban percibiendo la prestación, así:

“(…) ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. (…)”

46. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, con el cual volvió a crear el subsidio familiar para los soldados profesionales:

“(…) ARTÍCULO 1°. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 , un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…) PARÁGRAFO 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

PARÁGRAFO 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y elNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01 Sentencia de segunda instancia

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reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)” (Subraya fuera del texto original)

47. Sin embargo, en virtud de una demanda de simple nulidad, el 8 de junio de 2017 la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto derogatorio (D. 3770/2009), con efectos hacia el pasado ( ex tunc )6. Esta providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, principalmente en lo que tiene que ver con los efectos de la sentencia, las cuales fueron resueltas con providencia del 8 de septiembre de 2017, con la siguiente precisión relevante:

“(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, ‘revive’ los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado ‘reviviscencia’.

De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la

ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014 , que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas. (…)” (Negrilla fuera del texto original)

48. En este contexto, a los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de una unión marital de hecho antes del 30 de septiembre de 2009 les aplica el Decreto 1794 de 2000, debido a que en ese momento estaba vigente indiscutiblemente. Asimismo, quienes consolidaron el derecho después del 1.º de julio de 2014 quedaron cobijados por el Decreto 1161 de 2014, porque, como lo indicó el Consejo de Estado, continúa vigente.

49. Aunque entre esas dos fechas en principio no existió ninguna disposición en el ordenamiento que contemplara un subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, la nulidad del decreto derogatorio revivió los efectos del Decreto 1794 de 2000, con lo cual se llenó el vacío que afectaba a quienes vieron frustrada la expectativa legítima que pudo consolidarse dentro de ese periodo.

6 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2010-00065 (0686-10), jun. 8/2017. M.P. César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01 Sentencia de segunda instancia

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50. Pese a que esta premisa parece clara, en la práctica ha generado varias interpretaciones, que principalmente giran en torno al factor determinante que

Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01 Sentencia de segunda instancia

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50. Pese a que esta premisa parece clara, en la práctica ha generado varias interpretaciones, que principalmente giran en torno al factor determinante que permite entender consolidado el derecho (solo la fecha en que se contrae matrimonio o se declara la unión marital de hecho o, adicionalmente, la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar) y, de forma secundaria, a la forma como debe computarse el fenómeno de la prescripción.

51. En este contexto de falta de uniformidad y después de analizar las tesis que aparecen en la jurisprudencia del Consejo de Estado, recientemente esta Sala de Decisión fijó su criterio sobre el tema en sentencia proferida el 24 de

mayo de 2023, en los siguientes términos:

“(…) 130. Ante la ausencia de una posición pacífica o unificada en el Consejo de Estado sobre este tema, esta Sala de Decisión acoge el criterio según el cual la consolidación del derecho, en los casos en los que el matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho ocurren entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, no requiere de la verificación adicional de la fecha en que el interesado reclamó el reconocimiento del subsidio familiar al Ejército Nacional.

131. Lo anterior con base en tres argumentos esenciales. Primero, en virtud de los efectos retroactivos de la sentencia que anuló el decreto derogatorio, los

cuales están llamados a llenar el vacío regulatorio que se generó en ese periodo y, en ese sentido, a beneficiar a quienes contaban con una expectativa legítima. Por lo tanto, jurídicamente se entiende que el Decreto 1794 de 2000 estuvo plenamente vigente durante ese lapso.

132. Segundo, porque, como lo advierten las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 es irrazonable , pues en el interregno en comento no existía ninguna norma que permitiera a los soldados profesionales acceder al subsidio familiar, lo cual solo ocurrió con el Decreto 1161 de 2014.

133. Asumir que en estos escenarios el derecho solo se consolida al momento de la reclamación equivaldría a ignorar que entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014 los soldados profesionales no tenían ninguna razón para informar al Ejército Nacional su cambio de estado civil y mucho menos para reclamar el reconocimiento de un subsidio familiar, pues el Gobierno Nacional ya lo había eliminado y, por consiguiente, su petición carecería de fundamento normativo.

134. Y, tercero, mientras que el Decreto 1161 de 2014 expresamente señala que ‘el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud’, el Decreto 1794 de 2000 simplemente manifiesta que ‘el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente’.

135. Entonces, la nueva norma establece que la fecha de la solicitud es determinante para la consolidación del derecho, al punto que solo desde ese momento comienzan los efectos fiscales de la prestación, pero esa precisión no aparece ni es predicable de la norma anterior , la cual solo aclara que, paraNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15759-33-33-002-2020-00103-01

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efectos del reconocimiento del subsidio familiar, el interesado debe informar el cambio de estado civil a la entidad.

136. Con este criterio la Sala de Decisión rectifica el entendimiento con el que abordó casos similares en anteriores oportunidades . (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original)

52. Teniendo en cuenta lo anterior, en este proceso se probó que el señor Óscar Eduardo Londoño Loaiza (soldado profesional desde el 26 de agosto de 2010)7 contrajo matrimonio el 5 de febrero de 20139, es decir, después de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero antes de la expedición del Decreto 1161 de 2014. Aunque no está acreditada la fecha en la que el accionante informó el cambio de su estado civil, se infiere que fue en vigencia de esta última norma, debido al porcentaje en el que inicialmente se le reconoció el subsidio familiar (23 %)8.

53. Así las cosas, de conformidad con el análisis que acaba de efectuarse,